创新是企业在市场竞争中脱颖而出或屹立不倒的硬实力。一个创新的社会不但可以让本地市场充满活力，也可以使整个国家在国际市场上更具竞争力。知识产权一方面代表着企业的创新成果，另一方面也意味着企业在该竞争领域内建立了一定程度的保护屏障。习近平主席和中央政府近期也就全面加强知识产权工作作出重大部署，其中包括印发《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》。该纲要对中国知识产权事业未来发展蓝图进行了规划，充分彰显了中国想要建设成为知识产权强国的决心。
笔者曾在一家知名跨国企业担任知识产权（Intellectual Property, “IP”）顾问多年，愿借此平台梳理一下笔者在IP领域的实战经验并与各位同仁分享。对于涉足高科技产业的企业来说，专利与商业秘密是企业经常使用的保护研发成果的两种方法，保护的都是以技术为背景的改进或发明。
专利权是一种需要申请人向相关政府部门申请，获得相关批准后，方可享有的在若干年内排他的权利。换而言之，专利权人可以使用该等专利所赋予的专利权来阻止他人使用其专利授权范围内所界定的技术或产品。虽然专利具有排他性，但这并不意味着企业就可以凭借该等专利自由地进行生产或销售。为什么这么说呢？因为专利一般是基于他人的现有技术改进而来的，对于该等专利而言，专利权人不能限制他人合法使用其专利所基于的他人现有技术。这也是专利立法的动机，即希望通过专利的公开以交换排他权，促成科技的发展。
商业秘密也是以技术为基础的一种保护措施，但与专利不同的是，其不需要向政府部门进行申请。 商业秘密是一种专有技术或专有信息，其由企业自行进行秘密保护，不为公众所知悉，但能为企业带来经济效益。也正因为其保密性，法律对于商业秘密的保护限度有限。商业秘密的保护是建立在保密关系以及知悉的基础上。商业秘密不像专利一样具有排他性，只有当有人违反保密协议或使用非法手段获得该等商业秘密时，才会触发违反商业秘密的先决条件。对于一个完全不相干的第三方来说，其独立创作原则上是不会侵犯他人的商业秘密，但如果他人提出异议，其就需要举证证明其是在独立的环境下进行创作的。这就对该等第三方施以比较重的举证责任了。
- 常见的IP使用方式
IP属于无形资产，就好比房屋属于有形资产一样，IP可以让IP的合法权益人使用或营利等。常见的IP使用方式有以下几种：
- 排他性使用(Exclusive Use);
- 自由实施(Freedom to Operate, “FTO”);
- 交换筹码(Bargaining Chips);或者
- 对外授权产生投资回报(Licensing)。
排他性使用在上文已有提及，是指用IP所赋予的权利来阻止他人非法使用该等IP的行为。
自由实施是指企业凭借自己所持有的IP，制造出一定的震慑效果，使他人不敢随意使用其IP对企业所持有的IP提出任何异议，从而避免造成两败俱伤或者杀敌一千自损八百的情况。一般来说，除非一家企业所持有的少量IP都是非常关键的IP，其中涵盖了相关IP的核心技术，否则要达到震阻的效果还是需要凭借企业所累积的IP总量。对于专利而言，累积专利总量固然是一种方法，但有些时候为了减少累积专利所需要的成本，也可以在衡量利弊后，将一些发明作防御性的公开。最简单、最便捷的方法就是在保留核心发明的前提下，将一些不那么重要的发明进行公开，使其成为既有技术，让他人无法就此获得专利，从而从另一层面上保护企业。
交换筹码是指双方根据彼此的需要，对各自的IP进行交叉授权。既然是筹码，那就意味着企业自身必须要拥有IP的合法权利，并且该等IP对于对方拥有吸引力，才能顺利谈成交换。
对外授权产生投资回报是指企业把其拥有的IP对他人进行授权，以获得一定数额的许可费的行为。我们俗称的专利流氓NPE（Non-practicing Entity），就是一个利用专利换取许可费的典型例子。不像商标，法律对于企业是否需要使用专利并没有强制性的规定。也正因为如此，诞生了像NPE这类的企业，拥有专利但不开展实际业务，以发起诉讼为主要手段，获取一定数额的许可费，不会被他人的专利所制约。很多企业虽然不是NPE，因为他们拥有自己的业务需要运营，但是该等企业仍然可以选择把其IP资产罗列出来，将一些对其业务没有影响的IP且是为市场所需的IP，对外进行授权，以得到一定金额作为回报。
- 全方位IP策略的几点构成要件
不同的企业，在不同的阶段，有不同的重心，所以如何为企业构建一个全方位的IP策略需要根据每个企业的具体情况进行具体分析。如果是一家纯研发的机构，那么其可能在品牌价值上就没有太多需要保护的地方。如果是高端消费品，那么则应在侧重品牌保护的同时兼顾对其专利以及商业秘密的保护。以下介绍几点在构建全方位IP策略时需要考量的构成要件：
- 根据企业自身的战略规划，组建合适的IP资产
IP资产是支撑企业在商场竞争中胜出的中流砥柱。IP资产的组建需要因地适宜，需要根据企业的战略进行规划，所以在不同的时间段，IP资产的组建方法也可能有所不同。对于技术导向的企业而言，研发成果至关重要。所以该类企业一定要通过专利或商业秘密等方式来保护自己的研发成果，牢牢抓住研发的果实。只有拥有了专利，企业才能享受到专利权所带来的保护，才有资本与他人进行对抗。
企业的研发团队以及技术服务团队都可能为创新做出贡献。研发团队通常是创新的领头羊，因为几乎所有重大项目的研发都有他们的参与，而技术服务团队却往往是被忽略，甚至是被轻视的一个团队。这是为什么呢？因为在人们的潜意识里，技术服务团队只是提供一些简单的技术解决方案，任何实质性的重大突破都需要由企业的研发团队进行负责。但是别忘了，技术服务团队处于企业的第一线，其面对的是来自客户端或市场端直接提出的问题或需求，其需要对这些问题或需求提出可行的解决方案，而往往这些解决方案通常可以提升到创新的层次。作为管理团队，要注意技术服务团队的贡献也不可忽略。
有了研发团队以及技术服务团队，管理团队也需要确保时时有专利人员与这些团队进行沟通，时时从技术成果中挖掘出可以申请专利的项目。在条件允许的情况下，企业最好拥有自己专属的专利人员，与研发团队以及技术服务团队进行配合，以掌握企业内部的技术以及最新创新成果。当今的跨国企业为了更好地接近当地市场与人才，会在不同国家或地区设立研发中心。在条件允许的情况下，最好在该等研发中心同时派驻专业对口的专利人员在场，以确保研发成果不会因信息不对称而脱节。在流程方面，管理团队也要尽可能以高效率的流程来简化对创新的提交。
虽然许多跨国企业会在总部以及总部以外的其他国家或地方设有研发及创新中心，可是人们普遍默认在总部的研发项目才是企业长期的大项目，因而会投入更多的资源及关注。而相较之下，在总部以外的其他国家或地方的研发项目则会被认为只是作小范围的改进，继而得不到重视。这种地域性的歧视，会严重影响在总部以外的其他研发团队和技术服务团队的动力。因此，管理团队必须让企业内部从组织架构及流程方面对在总部以外的其他研发团队和技术服务团队给予充分的重视，其中包括提供内部培训、要求定期汇报、制定奖励激励制度等。
在一些情况下，因为研发项目会比较费时费力，企业为了迅速建立起新的IP资产，通常会采取一些策略。譬如与第三方进行合作开发，利用第三方的参与来加速创新，或者直接向第三方购买其专利。再譬如使用创新项目小组(Innovation Workshop)/头脑风暴(Brain Storming)/深潜(Deep Dive)的方式，集结几位技术及市场人员，要求其在很短的时间内，在纸上开发出实际技术可以做到的创新点子。同时也可以邀请市面上的一些创新顾问团队来协助这些创新项目小组。笔者曾有幸在多年前参与过一次类似的创新项目小组。笔者根据内部客户的要求以及市场的需要，在数周内激发头脑风暴，与技术团队协力创作，开发出了许多现有技术完全可以做到的创新发明[1]。
- 保护专有技术与信息
除了专利以外，专有技术与信息一般被称之为商业秘密，其也属于IP资产的一部份。商业秘密可能是专有技术，也可以是专有信息。在一些情况下，创新技术也可以通过专利来予以保护，但是是否通过专利就能够达到预期的保护目的，或者该等创新技术是否会被反向工程破解，这些因素决定了该等创新技术是应该通过专利来保护还是应该留在企业内部，被当作商业秘密来保护。
如果企业决定使用商业秘密来进行保护，那么企业内部就必须做好保密工作，而保密工作最核心的内容就是“是否需要知道” (Need-to-know，“NTK”)。企业必须主动地建立相关措施来储存及处理其专有技术或信息，譬如采取分段式储存及有限分享方式，以避免某些人掌握全部的信息，同时也避免让供应商掌握企业某一项技术或产品的所需零部件或原材料。当然，企业也可以通过使用代码或伪装的方式来掩饰信息的真实性。添加浮水印或可识别的追踪信息（譬如，在产品中加入不影响产品质量的物质）也是一个不错的选择，这种方式可以帮助企业在维权的过程中搜集到强有力的证据。最重要的一点，技术不会自己走到大门外面去，往往泄露都是由企业内部员工造成的，所以企业应该对自己的员工定期进行培训并签订适当的合同对其行为进行约束。
除了NTK处理方式、合同约束以及员工定期培训外，企业管理团队也必须要求研发团队以及技术服务团队对其创新成果进行及时汇报，以避免专有技术的流失。一些跨国公司会采用向研发团队以及技术服务团队发放笔记本的方式，要求其把其成果，不论成败，均需详细地记录在该等笔记本上，且每一本笔记本都拥有唯一的序列号。如若员工写完一本，则可以向公司提交该本笔记本以换取一本新的笔记本。企业管理团队定期会审阅这些笔记本，目的就是要确保工作成果都被记录下来，而不会随着人员的流动或意外，而让企业承受无法弥补的损失。
当企业打算与第三方进行合作开发时，在作出正式决定前，可以先了解一下对方的保密措施，以评估对方对于专有技术是否给与了充分的重视及保护。如果对方的措施不能令企业感到满意，那么即使签订了非常严格的保密协议，对方也很可能不会用心地来保护企业的商业秘密。对于这种合作伙伴，企业在作出任何决定前都需要再三考量。
纵使对方保密措施十分严谨并且双方签订了最为完善且严苛的保密协议，企业仍然必须评估自己对商业秘密流失的后果，以决定如何保护自己的商业秘密。就拿世界某知名饮料来说，无论保密协议约定的多么详细、多么全面，至今都无人知晓作为其商业秘密的流传百年的完整祖传配方。
- 确保 FTO检索及评估
当企业拟定推出新产品或新技术时，为了更有效地管理风险，甚至规避风险，企业一般都会进行FTO检索及评估。该等检索会根据拟定推出的产品或技术规格以及拟定推广的地区，评估是否存在潜在侵犯他人专利权的风险。因为FTO检索及评估的数据库及资料来源具有一定的局限性，并非面面具到，所以企业的风险是不可能100%被完全规避的。譬如，就专利申请而言，一般需要等待18个月才会被公开，所以在此期间所作的FTO检索是查询不到这些尚未公开的案件的。再者，在进行FTO检索时，倘若某些关键词没有被使用到，就可能会造成检索出来的结果存在遗漏。总而言之，进行FTO检索及评估虽然不能保证完全发现所有风险，但至少可以减少、降低风险。
那么是否所有拟定推出的新产品都需要进行FTO检索及评估呢？做过FTO检索及评估的同行都知道，FTO检索及评估是需要花费大量时间与金钱的。譬如，一个FTO可能至少需要两万人民币的费用以及3周的时间，在不能百分之一百确定能规避所有风险的情况下，是否需要进行该等检索及评估就要看该等新产品是否值得了。如果拟定推出的只是一项试验性的新产品，而且数量有限，其目的只是为了尽快给客户测试获得测评，在这种情况下如果要做个全面的FTO检索及评估，是否值得呢？这就是一个见仁见智的问题了，需要企业用风险平衡的眼光予以解决。
如果FTO检索及评估发现了具有重大风险的既有专利，那么企业该怎么办呢？需要对产品进行放弃嘛？回答是不需要！企业可以考虑是否能够把该等既有专利无效掉，或者改变自身的商业模式，或者改变产品的设计，以期规避该等风险。从另一方面看，FTO也不一定就是坏消息的传达使者。企业如果能提早发现风险，那么相关团队就可以根据所检索到的参考文献，立即着手进行规避，而在规避的过程中，也可能会促使团队研发出新的发明点子。
- 善用品牌策略
品牌是一家企业产品来源以及质量的代表。如果企业不能建立其自己的品牌，其下游客户又怎么知道该企业与他人之间的差别呢？企业可以通过品牌来帮助其自身以及客户推广产品，譬如Intel公司自己不卖电脑，可是其会让其客户（各电脑厂商）在电脑外壳上贴上“Intel Inside”的标签，让消费者一眼就可以知道电脑里面用的是Intel的CPU，而不是别家的CPU。同样，品牌所代表的质量，也能让产品享有更高的利润空间。譬如一条牛仔裤，带有Levi’s标签的裤子就是要比其他家的裤子贵。消费者之所以选择了Levi’s的产品，就是信任这家公司的历史及声望，相信物有所值，自己可以安心使用。当品牌的厂商的客户都指定使用该品牌产品时，那么厂商就必然会回到品牌处，因为只有品牌有该产品。消费者对于品牌的忠诚度让品牌不仅帮助了企业自身，还帮助了下游厂商。品牌的另一个优点是，如果妥善经营，品牌是没有经营期限的。当专利失效后，企业还可以利用品牌来延续客户的忠诚度。
- 监测竞争环境
商场如战场，企业必须知己知彼，方能百战百胜。这道理用在监测竞争对手及竞争环境上就再恰当不过了。就监测竞争对手而言，一般可以通过定期进行文献检索，其中包括专利、论文、业界期刊、论坛等等，也可以利用互联网搜索引擎以及电子商务平台对竞争对手的研发及市场动向保持关注。当然，通过行业协会也是一种选择，特别是制定行业标准的协会，是一个需要特别关注的地方。因为在这个逐渐全球标准统一化的大环境下，掌握了标准的制定及相关IP，就掌握了相关领域的话语权。
在某种程度上，竞争对手也有可能是即将离职的员工。因为将要离职的员工，有时候可能会无心或者有意地把雇主的专有技术或信息从电脑上进行下载并带出企业的大门。虽然我们相信绝大多数的员工都具有专业性、不会做出这种举动，但企业内部IT部门必须对员工异常的文档下载有监测的措施。除了检测措施外，企业平时也要多多培训，加强员工IP保护意识以及促使员工妥善完成离职交接手续。
- 灵活运用IP
企业竞争策略可以随着市场行情而不时有所调整，对于IP资产的运用，也可以不时做出微调。当企业拥有IP资产后，可以将其授权给第三方，以收取许可费的方式来贴补IP资产的费用。当然，企业也可以选择用IP与第三方进行交叉许可的方式，以换取在某些地方有FTO，或者组合式。昂贵的全球专利年费也是促成灵活运用IP的诱因。如果企业能及时将自己不需要的专利转让出去，而不是以放弃付年费的方式终结那些专利，也不可谓是一种获得投资回报的手段。一般企业都是拖到最后关头才决定是否支付年费的，那时即使有转让意愿，时间也已非常急迫，没有足够的时间让第三方进行评估，继而最后决定放弃支付年费并终结专利。这样的结局也是很可惜的。
品牌也可以被灵活运用。企业有些品牌，在某个市场已经过时，可是在其他新兴市场，反而有其知名度。在这个时候，企业最好把其他市场的潜在商业价值，好好评估一下，并制定出相关方案，方才对得起股东们以及投资者。
企业也可以选择与第三方进行合作，共同开发技术及IP。至于共同开发的IP是否一定要拥有？倒也不一定。因为若是企业能享受到IP所带来的自由实施，所有权倒也不是那么重要。只要实际运作允许，没有IP所有权的企业还不需要负责维持那些专利的年费等，何乐而不为呢？
- 积极维权
除了监测竞争者及市场动向，IP资产也是需要维权的。若是放任他人侵权，客户对于一个企业的忠诚度便会受到影响，因为企业无法与侵权者的低成本进行竞争。特别是品牌，若是放任假货泛滥，造成市场混淆，消费者不能辨别时，就会对品牌丧失信心，彻底放弃购买。多年前就曾发生过类似事件，就因为出口假货的质量问题，严重地影响了该品牌的国际形象，继而把正牌货一起拖下水[2]。
企业的经营团队常常以维权经费短缺为理由，而不采取积极维权行动，这是在逃避问题。品牌保护不能只是企业法律部门的职责，因为维权与打假在某种层面来说也是跟市场上的竞争对手抢生意，只是维权所涉及的竞争对手都是非法的、走偏门的。企业的业务部门既然要跟正规的对手竞争，当然也要有跟非法对手争取客户的心理准备。
企业做维权的时候须考虑以下几点：维权对象、维权地区、市场冲击效应（是否能够起到一定的威慑效力）、如何搜证、司法大环境下是否能保证拥有比较中立的法院或执法单位。当对方在某一市场侵犯企业的IP时，企业的维权行动不一定只能限定在该市场或该国内进行执行，也可以考虑在不同的市场或国家采取行动，以达到制止的效果。维权有时候也能用来促成双方沟通，也就是说用维权手段来跟对方谈判。当然在打击非法及假货时，不会有太多空间可以谈判，可是若是涉及到专利侵权，双方的谈判空间就大了。
除了积极进行维权行动外，企业的公关部门也可以用维权行动来提高企业的知名度，从而让想要侵权的第三方知难而退。若是IP权利人不对侵权市场采取维权行动，该等不作为会让那些合法合作的厂商产生极大的挫折感，从而影响其对企业品牌及产品的忠诚度。
建立知识产权强国需要社会上的各界人士的参与与支持。所有参与者都要在自己的岗位上做好工作。人人创新，企业才会有创新，社会才有动力。
[1] 参考美国专利 US 6192134、US 6331782、US 6184696
[2] http://finance.sina.com.cn/j/20070618/14453700990.shtml “高露洁回应二甘醇风波 称美国发现的是假货”
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