Cet article montre clairement aux entreprises \u00e9trang\u00e8res la n\u00e9cessit\u00e9 des clauses de r\u00e9solution des conflits et assiste le choix des alternatives appropri\u00e9es aux tribunaux civils vietnamiens.<\/p>\n
Les inconv\u00e9nients des tribunaux vietnamiens<\/strong><\/p>\n La plupart des contrats d\u2019Am\u00e9rique du Nord et d\u2019Europe pr\u00e9cisent dans les d\u00e9tails les obligations de toutes les parties et ils seront regard\u00e9s attentivement pour l\u2019effectivit\u00e9 de ses clauses. La force ex\u00e9cutoire du contrat est n\u00e9anmoins largement consid\u00e9r\u00e9e comme allant de soi.<\/p>\n D\u2019autre part, les contrats entre investisseurs \u00e9trangers etentit\u00e9s vietnamiennes ou ayant une r\u00e9f\u00e9rence au Vietnam qui \u00e9tablissent la comp\u00e9tence des juridictions vietnamiennes, devraient toujours pr\u00e9ciser la question\u00a0: \u00ab\u00a0quelle institution devra se prononcer quel que soit le conflit et dans quelle langue et selon quel droit applicable ?\u00a0\u00bb<\/p>\n Dans cette circonstance, sans clause de r\u00e9solution des conflits, les juridictions vietnamiennes seront comp\u00e9tentes pour tout conflit. Mais les parties concern\u00e9es doivent prendre en compte les particularit\u00e9s des cours vietnamiennes en comparaison avec les tribunaux occidentaux appliquant la r\u00e8gle de droit. D\u2019apr\u00e8s Transparency International, le risque de corruption des d\u00e9cisions demeure et presque un cinqui\u00e8me des m\u00e9nages interrog\u00e9s ayant \u00e9t\u00e9 devant un juge ont d\u00e9clar\u00e9 avoir pay\u00e9 au moins une fois des pots-de-vin (Barom\u00e8tre G\u00e9n\u00e9ral de Corruption, 2011). Beaucoup d\u2019entreprises \u00e9vitent donc d\u2019avoir affaire aux juridictions vietnamienne, l\u2019existence des pots-de-vin les en d\u00e9courageant (Int\u00e9grit\u00e9 Globale 2011\u00a0; USAID sur la comp\u00e9titivit\u00e9 des provinces vietnamiennes Index 2011). Malgr\u00e9 le risque persistent et f\u00e2cheux de corruption et malgr\u00e9 des efforts d\u2019am\u00e9lioration, la justice vietnamienne continue de lutter contre d\u2019autres probl\u00e8mes. Beaucoup de juges vietnamiens manquent de pratique juridique ad\u00e9quate et sont d\u00e9sign\u00e9s gr\u00e2ce \u00e0 leurs liens personnels avec les chefs du Parti ou d\u2019apr\u00e8s leurs opinions politiques, comme\u00a0le r\u00e9v\u00e8le l\u2019\u00e9tude men\u00e9e en 2012 par le minist\u00e8re des affaires \u00e9trang\u00e8res am\u00e9ricain. Des salaires tr\u00e8s faibles ainsi que des mandats de cinq ans devant \u00eatre renouvel\u00e9s par d\u00e9signation, accentuent\u00a0la d\u00e9pendance du judiciaire \u00e0 la sympathie du Parti Communiste et \u00e0 la corruption. De plus, se pose le probl\u00e8me r\u00e9current de l\u2019incompatibilit\u00e9 entre la r\u00e8gle de droit et le syst\u00e8me du parti unique, exclusifs l\u2019un de l\u2019autre de par l\u2019absence de s\u00e9paration des pouvoirs en pratique (Andersson 2012). Le terme de r\u00e8gle de droit, dans sa traduction vietnamienne, signifie r\u00e8gles d\u2019\u00e9tat, soit r\u00e8gles du Parti Communiste g\u00e9rant l\u2019unique parti d\u2019\u00e9tat. Tenant compte de ces faits, soumettre les \u00e9ventuels conflits \u00e0 la juridiction vietnamienne n\u2019est pas conseillable, d\u2019autant que la possibilit\u00e9 de corruption, de pression politique et d\u2019incomp\u00e9tence des juges doit \u00eatre prise en compte. Il est important de noter que, tel que dans les pays avec un syst\u00e8me d\u2019ind\u00e9pendance judiciaire et un attachement profond \u00e0 la r\u00e8gle de droit, les soci\u00e9t\u00e9s peuvent pr\u00e9f\u00e9rer soumettre les affaires sensibles \u00e0 l\u2019arbitrage plut\u00f4t que de voir leurs affaires commerciales devenir de notori\u00e9t\u00e9 publique.<\/p>\n Le centre d\u2019arbitrage ad\u00e9quat assure ind\u00e9pendance des d\u00e9cisions et comp\u00e9tence professionnelle. Il est normalement possible de choisir un groupe d\u2019arbitres que les parties reconnaissent comme fiable dans la clause, ce qui peut conduire \u00e0 une meilleure acceptation de la d\u00e9cision arbitrale. Il est important d\u2019envisager les candidats \u00e0 l\u2019arbitrage d\u2019apr\u00e8s leur comp\u00e9tence dans le domaine de l\u2019entreprise. La\u00a0majorit\u00e9 des centres d\u2019arbitrage proposent des experts renomm\u00e9s pour certains domaines particuliers.<\/p>\n Choisir la bonne cour d\u2019arbitrage est un \u00e9l\u00e9ment essentiel dans la constitution de la clause de r\u00e9solution des conflits. Une entreprise peut choisir entre une cour arbitrale vietnamienne, comme par exemple le Centre International d\u2019Arbitrage Vietnamien (VIAC), ou une cour arbitrale \u00e0 l\u2019\u00e9tranger telle que le Centre International d\u2019Arbitrage de Singapour (SIAC). Pour choisir le lieu du proc\u00e8s, les \u00e9l\u00e9ments suivants doivent \u00eatre soigneusement pris en compte\u00a0:<\/p>\n Pour les projets les plus importants avec un investissement total d\u00e9passant plus ou moins 5 millions de dollars, le choix d\u2019une cour arbitrale internationale est g\u00e9n\u00e9ralement recommand\u00e9. A ce stade, il est probable que le probl\u00e8me de\u00a0la pression financi\u00e8re (voir infra) soit n\u00e9glig\u00e9. Une d\u00e9cision arbitrale internationale a plus de chances d\u2019\u00eatre accept\u00e9e par les deux parties, puisque\u00a0l\u2019absence de comp\u00e9tence de l\u2019arbitre ainsi que la moindre possibilit\u00e9 de pression politique peuvent ainsi \u00eatre \u00e9limin\u00e9es.<\/p>\n Un autre \u00e9l\u00e9ment d\u00e9terminant est l\u2019emplacement des biens du partenaire contractant pouvant \u00eatre saisis en ex\u00e9cution de l\u2019\u00e9ventuelle sentence arbitrale. Si les biens sont principalement situ\u00e9s au Vietnam, la d\u00e9cision d\u2019une cour arbitrale internationale doit \u00eatre appliqu\u00e9e \u2013 ce qui est plus compliqu\u00e9 que d\u2019ex\u00e9cuter une sentence nationale. En effet, le Vietnam est devenu\u00a0membre de la Convention de New York sur la reconnaissance et l\u2019ex\u00e9cution des d\u00e9cisions arbitrales \u00e9trang\u00e8res de 1958 (NYC) en 1995, et d\u00e8s lors les sentences arbitrales \u00e9trang\u00e8res des 149 \u00e9tats membres doivent normalement \u00eatre appliqu\u00e9es. Cependant, il y a un risque de d\u00e9lai notable dans l\u2019ex\u00e9cution de la d\u00e9cision, puisqu\u2019il est requis de formuler une demande aupr\u00e8s du Minist\u00e8re de la Justice avec des explications approfondies, et de comparaitre au tribunal dont la d\u00e9cision est susceptible d\u2019appel, en ex\u00e9cution de la sentence arbitrale. En outre, la cour vietnamienne d\u2019application des d\u00e9cisions peut rejeter la sentence. D\u2019apr\u00e8s l\u2019article V de la NYC, cela est possible dans le cas o\u00f9 une sentence arbitrale viole le droit national ou l\u2019ordre public. Le Code Civil vietnamien s\u2019y r\u00e9f\u00e8re via les \u00ab\u00a0principes de lois vietnamiennes\u00a0\u00bb, et la justice vietnamienne en a retenu une interpr\u00e9tation large (Tam Shu Ching et al. 2012). Dans un cas, par exemple, la sentence arbitrale d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 \u00e9trang\u00e8re avait \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9e au motif qu\u2019il manquait un permis de construire (Tyco Services Singapore Pte Ltd vs Leighton Contractors Vietnam<\/em>).<\/p>\n Il faut \u00e9galement prendre en compte la diff\u00e9rence de prix entre un arbitrage national et un arbitrage \u00e0 l\u2019\u00e9tranger. Pour un conflit mettant en jeu environ 4 millions de dollars, par exemple, le co\u00fbt de l\u2019arbitrage au VIAC s\u2019\u00e9l\u00e8ve \u00e0 environ 62 000$ si un arbitre est assign\u00e9 \u00e0 l\u2019affaire, tandis que le co\u00fbt \u00a0atteint 117 000$ au SIAC. Non seulement les co\u00fbts d\u2019arbitrage \u00e0 l\u2019\u00e9tranger sont consid\u00e9rablement plus \u00e9lev\u00e9s, mais cette option peut cr\u00e9er des co\u00fbts suppl\u00e9mentaires pour les parties, tels que des frais de d\u00e9placement pour les parties, les t\u00e9moins et les avocats. Par ailleurs, les honoraires des avocats des cours internationales sont souvent plus importants que ceux des avocats vietnamiens (Shouzhi et al. 2009). Cette m\u00eame constatation s\u2019applique aux opinions d\u2019experts et autres professionnels. Le risque d\u2019un litige on\u00e9reux risque de pousser une entreprise avec moins de liquidit\u00e9s \u00e0 accepter un accord m\u00eame d\u00e9favorable. D\u00e8s lors, un arbitrage moins co\u00fbteux est souvent plus b\u00e9n\u00e9fique aux entreprises avec de moindres ressources financi\u00e8res.<\/p>\n Les cours arbitrales vietnamiennes, telles que VIAC, ont une grande comp\u00e9tence juridique. Toutefois l\u2019arbitrage national ne peut pas proposer des experts de renomm\u00e9e internationale tels que le sont ceux des tribunaux \u00e9trangers. La raison principale tient du co\u00fbt peu \u00e9lev\u00e9 des charges d\u2019un arbitre au Vietnam. Aussi les d\u00e9cisions concernant des transactions financi\u00e8res tr\u00e8s complexes ou les contrats portant sur un domaine tr\u00e8s sp\u00e9cialis\u00e9, sont plus \u00e0 m\u00eames d\u2019\u00eatre accept\u00e9es par les parties si ces derni\u00e8res choisissent un arbitre plus co\u00fbteux avec une expertise reconnue.<\/p>\n Quand les entreprises publiques sont impliqu\u00e9es, il est conseill\u00e9 d\u2019int\u00e9grer une clause d\u2019arbitrage \u00e9tranger. Cela assure un arbitrage ind\u00e9pendant de toute forme de pression de l\u2019entreprise publique. En th\u00e9orie, le probl\u00e8me d\u2019ex\u00e9cution de la d\u00e9cision demeure, cependant le d\u00e9veloppement actuel tend \u00e0 montrer qu\u2019une sentence en faveur d\u2019une entreprise renforce sa position vis-\u00e0-vis\u00a0 de ses partenaires. La m\u00eame chose s\u2019applique pour les entreprises publiques\u00a0: les soci\u00e9t\u00e9s qui sont de facto influenc\u00e9es par le gouvernement, par exemple ceux qui se partagent la propri\u00e9t\u00e9 via les filiales des entreprises publiques. Le caract\u00e8re public, \u00ab\u00a0state-owned\u00a0\u00bb, du partenaire contractuel doit toujours \u00eatre appr\u00e9ci\u00e9 avec prudence.<\/p>\n Cas sp\u00e9cial\u00a0: la propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle<\/strong><\/p>\n Dans des cas particuliers, concernant la propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle, les contrats doivent s\u2019assurer qu\u2019aucune mesure provisoire officielle ne soit rendue caduque par la clause d\u2019arbitrage. Les cours arbitrales peuvent elles aussi rendre des mesures provisoires. Dans ce cas, une clause d\u2019ouverture est \u00e0 envisager au lieu o\u00f9 les cours et autorit\u00e9s vietnamiennes telles que le Bureau de Management du March\u00e9, \u00e9mettent en temps normal des mesures provisoires plus efficaces.<\/p>\n Choice of jurisdiction<\/strong><\/p>\nLes avantages de l\u2019arbitrage<\/h4>\n
2. Quelle cour d\u2019arbitrage est la plus adapt\u00e9e\u00a0?<\/h3>\n
La taille du projet<\/h4>\n
L\u2019emplacement des biens saisissables \u2013 les risques d\u2019ex\u00e9cution des sentences arbitrales \u00e9trang\u00e8res<\/h4>\n
La pression du co\u00fbt<\/h4>\n
La complexit\u00e9 et la sp\u00e9cialit\u00e9 de l\u2019objet du contrat et les probl\u00e8mes \u00e9ventuels<\/h4>\n
Les entreprises publiques (cach\u00e9es)<\/h4>\n