1. Pourquoi l’arbitrage est un choix sensé

Cet article montre clairement aux entreprises étrangères la nécessité des clauses de résolution des conflits et assiste le choix des alternatives appropriées aux tribunaux civils vietnamiens.

Les inconvénients des tribunaux vietnamiens

La plupart des contrats d’Amérique du Nord et d’Europe précisent dans les détails les obligations de toutes les parties et ils seront regardés attentivement pour l’effectivité de ses clauses. La force exécutoire du contrat est néanmoins largement considérée comme allant de soi.

D’autre part, les contrats entre investisseurs étrangers etentités vietnamiennes ou ayant une référence au Vietnam qui établissent la compétence des juridictions vietnamiennes, devraient toujours préciser la question : « quelle institution devra se prononcer quel que soit le conflit et dans quelle langue et selon quel droit applicable ? »

Dans cette circonstance, sans clause de résolution des conflits, les juridictions vietnamiennes seront compétentes pour tout conflit. Mais les parties concernées doivent prendre en compte les particularités des cours vietnamiennes en comparaison avec les tribunaux occidentaux appliquant la règle de droit. D’après Transparency International, le risque de corruption des décisions demeure et presque un cinquième des ménages interrogés ayant été devant un juge ont déclaré avoir payé au moins une fois des pots-de-vin (Baromètre Général de Corruption, 2011). Beaucoup d’entreprises évitent donc d’avoir affaire aux juridictions vietnamienne, l’existence des pots-de-vin les en décourageant (Intégrité Globale 2011 ; USAID sur la compétitivité des provinces vietnamiennes Index 2011). Malgré le risque persistent et fâcheux de corruption et malgré des efforts d’amélioration, la justice vietnamienne continue de lutter contre d’autres problèmes. Beaucoup de juges vietnamiens manquent de pratique juridique adéquate et sont désignés grâce à leurs liens personnels avec les chefs du Parti ou d’après leurs opinions politiques, comme le révèle l’étude menée en 2012 par le ministère des affaires étrangères américain. Des salaires très faibles ainsi que des mandats de cinq ans devant être renouvelés par désignation, accentuent la dépendance du judiciaire à la sympathie du Parti Communiste et à la corruption. De plus, se pose le problème récurrent de l’incompatibilité entre la règle de droit et le système du parti unique, exclusifs l’un de l’autre de par l’absence de séparation des pouvoirs en pratique (Andersson 2012). Le terme de règle de droit, dans sa traduction vietnamienne, signifie règles d’état, soit règles du Parti Communiste gérant l’unique parti d’état. Tenant compte de ces faits, soumettre les éventuels conflits à la juridiction vietnamienne n’est pas conseillable, d’autant que la possibilité de corruption, de pression politique et d’incompétence des juges doit être prise en compte. Il est important de noter que, tel que dans les pays avec un système d’indépendance judiciaire et un attachement profond à la règle de droit, les sociétés peuvent préférer soumettre les affaires sensibles à l’arbitrage plutôt que de voir leurs affaires commerciales devenir de notoriété publique.

Les avantages de l’arbitrage

Le centre d’arbitrage adéquat assure indépendance des décisions et compétence professionnelle. Il est normalement possible de choisir un groupe d’arbitres que les parties reconnaissent comme fiable dans la clause, ce qui peut conduire à une meilleure acceptation de la décision arbitrale. Il est important d’envisager les candidats à l’arbitrage d’après leur compétence dans le domaine de l’entreprise. La majorité des centres d’arbitrage proposent des experts renommés pour certains domaines particuliers.

2. Quelle cour d’arbitrage est la plus adaptée ?

Choisir la bonne cour d’arbitrage est un élément essentiel dans la constitution de la clause de résolution des conflits. Une entreprise peut choisir entre une cour arbitrale vietnamienne, comme par exemple le Centre International d’Arbitrage Vietnamien (VIAC), ou une cour arbitrale à l’étranger telle que le Centre International d’Arbitrage de Singapour (SIAC). Pour choisir le lieu du procès, les éléments suivants doivent être soigneusement pris en compte :

La taille du projet

Pour les projets les plus importants avec un investissement total dépassant plus ou moins 5 millions de dollars, le choix d’une cour arbitrale internationale est généralement recommandé. A ce stade, il est probable que le problème de la pression financière (voir infra) soit négligé. Une décision arbitrale internationale a plus de chances d’être acceptée par les deux parties, puisque l’absence de compétence de l’arbitre ainsi que la moindre possibilité de pression politique peuvent ainsi être éliminées.

L’emplacement des biens saisissables – les risques d’exécution des sentences arbitrales étrangères

Un autre élément déterminant est l’emplacement des biens du partenaire contractant pouvant être saisis en exécution de l’éventuelle sentence arbitrale. Si les biens sont principalement situés au Vietnam, la décision d’une cour arbitrale internationale doit être appliquée – ce qui est plus compliqué que d’exécuter une sentence nationale. En effet, le Vietnam est devenu membre de la Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des décisions arbitrales étrangères de 1958 (NYC) en 1995, et dès lors les sentences arbitrales étrangères des 149 états membres doivent normalement être appliquées. Cependant, il y a un risque de délai notable dans l’exécution de la décision, puisqu’il est requis de formuler une demande auprès du Ministère de la Justice avec des explications approfondies, et de comparaitre au tribunal dont la décision est susceptible d’appel, en exécution de la sentence arbitrale. En outre, la cour vietnamienne d’application des décisions peut rejeter la sentence. D’après l’article V de la NYC, cela est possible dans le cas où une sentence arbitrale viole le droit national ou l’ordre public. Le Code Civil vietnamien s’y réfère via les « principes de lois vietnamiennes », et la justice vietnamienne en a retenu une interprétation large (Tam Shu Ching et al. 2012). Dans un cas, par exemple, la sentence arbitrale d’une société étrangère avait été rejetée au motif qu’il manquait un permis de construire (Tyco Services Singapore Pte Ltd vs Leighton Contractors Vietnam).

La pression du coût

Il faut également prendre en compte la différence de prix entre un arbitrage national et un arbitrage à l’étranger. Pour un conflit mettant en jeu environ 4 millions de dollars, par exemple, le coût de l’arbitrage au VIAC s’élève à environ 62 000$ si un arbitre est assigné à l’affaire, tandis que le coût  atteint 117 000$ au SIAC. Non seulement les coûts d’arbitrage à l’étranger sont considérablement plus élevés, mais cette option peut créer des coûts supplémentaires pour les parties, tels que des frais de déplacement pour les parties, les témoins et les avocats. Par ailleurs, les honoraires des avocats des cours internationales sont souvent plus importants que ceux des avocats vietnamiens (Shouzhi et al. 2009). Cette même constatation s’applique aux opinions d’experts et autres professionnels. Le risque d’un litige onéreux risque de pousser une entreprise avec moins de liquidités à accepter un accord même défavorable. Dès lors, un arbitrage moins coûteux est souvent plus bénéfique aux entreprises avec de moindres ressources financières.

La complexité et la spécialité de l’objet du contrat et les problèmes éventuels

Les cours arbitrales vietnamiennes, telles que VIAC, ont une grande compétence juridique. Toutefois l’arbitrage national ne peut pas proposer des experts de renommée internationale tels que le sont ceux des tribunaux étrangers. La raison principale tient du coût peu élevé des charges d’un arbitre au Vietnam. Aussi les décisions concernant des transactions financières très complexes ou les contrats portant sur un domaine très spécialisé, sont plus à mêmes d’être acceptées par les parties si ces dernières choisissent un arbitre plus coûteux avec une expertise reconnue.

Les entreprises publiques (cachées)

Quand les entreprises publiques sont impliquées, il est conseillé d’intégrer une clause d’arbitrage étranger. Cela assure un arbitrage indépendant de toute forme de pression de l’entreprise publique. En théorie, le problème d’exécution de la décision demeure, cependant le développement actuel tend à montrer qu’une sentence en faveur d’une entreprise renforce sa position vis-à-vis  de ses partenaires. La même chose s’applique pour les entreprises publiques : les sociétés qui sont de facto influencées par le gouvernement, par exemple ceux qui se partagent la propriété via les filiales des entreprises publiques. Le caractère public, « state-owned », du partenaire contractuel doit toujours être apprécié avec prudence.

Cas spécial : la propriété intellectuelle

Dans des cas particuliers, concernant la propriété intellectuelle, les contrats doivent s’assurer qu’aucune mesure provisoire officielle ne soit rendue caduque par la clause d’arbitrage. Les cours arbitrales peuvent elles aussi rendre des mesures provisoires. Dans ce cas, une clause d’ouverture est à envisager au lieu où les cours et autorités vietnamiennes telles que le Bureau de Management du Marché, émettent en temps normal des mesures provisoires plus efficaces.

Choice of jurisdiction

Juridictions vietnamiennes	Arbitrage au Centre d’Arbitrage International du Vietnam (VIAC)	Arbitrage à l’étranger
souvent déconseillées	projets de moins de 5 millions $	projets supérieurs a 5 millions $
Seulement dans les cas particuliers de propriété intellectuelle, une clause d’ouverture peut être ajoutée dans la clause de résolution des conflits e.g. pour faire réaliser une mesure provisoire par une autorité telle que le Bureau de Management du Marche	les biens saisissables de l’associé contractant sont situés au Vietnam pour des questions juridiques moins complexes le contrat a trait à plusieurs domaines juridiques e.g. le droit de la consommation le partenaire contractuel n’est pas une entreprise publique capacité financière propre limitée, la pression du coût peut être une menace	les biens saisissables de l’associé contractant sont situés à l’étranger pour des questions juridiques plus complexes le contrat a trait à des domaines nécessitant des professionnels spécialisés   le partenaire contractuel est une entreprise publique   capacité financière propre plus importante, la pression du coût n’est pas une menace

Aucune clause de résolution               Clause de résolution               Clause de résolution des

     des conflits nécessaire                  des conflits nécessaire !                             conflits nécessaire !

3. Comment la rédiger ?

La loi vietnamienne admet explicitement les clauses de résolution des conflits dans les contrats commerciaux dans la Loi 54/2010 sur l’arbitrage commercial (« LCA »). Une clause de résolution des conflits efficace retire la compétence des tribunaux vietnamiens sur l’affaire en question et établit la compétence du tribunal arbitral désigné. La LCA suit le modèle de loi de la CNUDCI comme standard international pour les règles procédurales, d’autant que la volonté du législateur est d’adopter une position pro-arbitrage.

Une fois que la décision est prise de savoir quel tribunal d’arbitrage retenir pour les litiges issus du contrat, les points suivants doivent être clarifiés :

• La loi applicable: elle doit être choisie en toute liberté dans les cas comprenant un élément étranger d’après l’article !$ de la LCA. La loi applicable choisie pourra influencer le choix des arbitres, s’ils ont une expérience juridique sur ce droit national en particulier.

• La langue de la cour : Cela est choisi librement selon l’article 10 de la LCA.

• Le nombre d’arbitres : Plusieurs arbitres peuvent rendre une décision plus équilibrée en tant que formation collégiale. Les couts de l’arbitrage vont néanmoins être accrus en conséquence.

• Le choix nominatif d’un arbitre : Cela est important dans le cas où des experts seront nécessaires à l’affaire.

La clause de résolution des conflits devient effective lorsque les requis des articles 16, 18 et 19 de la LCA sont remplis, soit à travers un accord écrit.

Conclusion

La question de savoir s’il faut ou non une clause de résolution des conflits dans les contrats au Vietnam se répond par un oui net. Toutefois, décider au bon moment de la résolution d’un litige peut s’avérer très complexe, puisqu’un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération. On peut espérer que la LCA pro-arbitrage de 2010 tienne ses promesses dans sa mise en pratique, et que la justice vietnamienne exécute de façon fiable les décisions arbitrales internes autant qu’internationales. Ainsi serait émis un signal positif à l’égard des investisseurs étrangers qui auraient des réserves dans le fait d’engager un litige au Vietnam.

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Oliver Massmann est un associé dans le bureau d’ Hanoï  du cabinet américain international Duane Morris LLP. Il est spécialisé dans les domaines de fiscalité internationale des sociétés et sur les projets d’eau ou d’énergie, sur les affaires liées aux compagnies pétrolières et gazières et de télécommunications, la privatisation et transformation d’entreprise (pour les entreprises publiques), les fusions-acquisitions et les affaires commerciales de clients multinationaux désirant investir ou établir une entreprise au Vietnam. Massmann est un arbitre officiel du Centre d’Arbitrage International du Vietnam. Oliver Massmann est le Directeur Général de Duane Morris Vietnam LLC.
Il est joignable par mail : omassmann@duanemorris.com