VIETNAM – FREE TRADE AND PROSPERITY – HEART OF THE MATTER – A Podcast On Legal Developments From Around The World – Part 1
Rechtsanwalt in Vietnam Dr. Oliver Massmann – Aktionsplan für Energie – Mit Ausblick auf die wichtigsten Handelsabkommen CPTPP, EUVNFTA und das Investitionsschutzabkommen
A. Überblick über den Power Master Plan 8
Vietnam birgt ein enormes Potenzial für die Erzeugung sauberer Energien. Es bietet die besten Voraussetzungen für die Entwicklung von Solarenergie, da es eines der Länder mit den meisten Sonnenstunden im Jahr ist und aufgrund der 3000 km langen Küste die besten Voraussetzungen für die Erzeugung von Windkraft. Daher kann Vietnam im Allgemeinen viele ausländische Direktinvestitionen (FDI) für die Entwicklung sauberer Energieprojekte anziehen.
Ziel des aktuellen Power Master Plans 8 (PMP8) ist es daher, Energiequellen zu entwickeln, bei denen erneuerbare Energien (Wind, Solar, Bio) priorisiert werden, um den Anteil erneuerbarer Energien schrittweise zu erhöhen. Kernelemente sind Verbindungen zwischen internationalen und inländischen Unternehmen. Daher sollte das internationale Finanzwesen und die internationale Technologie mit den inländischen Banken und dem Fachwissen der inländischen Unternehmen verknüpft werden. Darüber hinaus muss ein Markt entwickelt werden, der Großunternehmer und kleinere und mittlere Unternehmer (KMU) gleichermaßen anzieht.
Ferner wird es Verbesserungen am Solarstrommarkt und für das Solar Power Purchase Agreement (PPA) Modell geben, die ab dem 1. Juli 2019 gelten könnten. Wenn das PPA dearat verbessert wird, um den Standards internationaler und inländischer Banken zu entsprechen, können die Kosten für die Finanzierung von Solarenergiekraftwerken reduziert werden. Einspeisevergütungen könnten bis zum Jahr 2020 ausländische Investitionen in Solarenergie in Höhe von 2 Mrd. USD ermöglichen.
Das neue PPA sollte sich auf die Kernbereiche der Kündigungsentschädigung, die Kürzung und Nichtübernahme oder Nichtzahlung seitens Vietnam Electricity (EVN), Konfliktlösungs- / Schiedsklauseln und die Anwendung des Einspeisetarifs für 20 Jahre des PPAs für neue Solarprojekte, die ihren kommerziellen Betrieb bis zum 30. Juni 2021 mit einem reduzierten Einspeisetarif erreichen, konzentrieren. Diese Verbesserungen sollten auch für die Standard-PPAs für Windenergie, Biomasse und Energiegewinnung gelten.
Darüber hinaus sollte ein staatlich marktorientiertes Strompreissystem geschaffen werden, das ein System des Wohlfahrtsstaats beinhaltet und somit einkommensschwache Bürger unterstützt. Um dies zu ermöglichen, muss der Preis für die Mittelklasse angehoben werden. Ferner muss der Bedarf an staatlichen Garantien reduziert werden. Um der Verschwendung von Elektrizität entgegenzuwirken, sind Anreize für Investitionen des privaten Sektors in dezentrale saubere Energieerzeugung und Energieeffizienz mit fairen und transparenten Stromtarifen erforderlich.
Bezüglich des Strompreises gibt es im Wesentlichen drei Arten von Bewegungen. Erstens wird der Tagestundentarif für gewerbliche und industrielle Verbraucher umgestaltet. Dadurch sollen die Spitzenlast des Übertragungssystems und Übertragungsverluste reduziert werden. Zweitens entwickeln sich regionale Unterschiede bei den Einzelhandelstarifen. Drittens wird ein marktgerechter Stromtarif festgelegt, der flexible Regelungen enthält und somit Anpassungen und Effizienzsteigerungen ermöglicht.
Für die Regierung wird es wichtig sein, die Übertragung und Verteilung zu verbessern. Ein Regulierungssystem soll gebaut werden, das den Bau und die Nutzung von Biomasse, Solar, Wind und anderen sauberen Stromerzeugungsquellen für private und öffentliche Nutzer – Büro, Wohngebäude, Industrie, Kommunen und Industrie – in kleinem und großem Umfang ermöglicht sowie die Entscheidungsfindung beschleunigt und prädikative Verfahren festlegt, um die Entwicklung von Offshore-Gas, LNG, Effizienz und erneuerbaren Energien zu fördern.
B. Zukünftige Empfehlungen für VL Direct Power Purchase Agreement
Die Anwendung von PPA sollte erweitert und sogar für gewerbliche Stromverbraucher (Büros, Hotels, Resorts und Supermärkte) eingesetzt werden, wodurch sie ihre Stromkosten senken können. Das Projektziel sollte darin bestehen, eine große Investition in die saubere Energieerzeugung zu tätigen. Richtwerte könnten dabei sein, im Jahr 2018/2019 mindestens 300 MW neue saubere Energieerzeugung zu erreichen und etwa 400 Millionen USD zu investieren.
Die Elektrizitätsregulierungsbehörde von Vietnam (ERAV) und die EVN müssen so schnell wie möglich eine sogenannte „Wheeling-Gebühr“ festlegen. Wheeling ist der Transport elektrischer Energie (Megawattstunden) aus einem elektrischen Netz zu einer elektrischen Last außerhalb der Netzgrenzen. Zumindest für die ersten fünf Betriebsjahre sollte die Gebühr festgesetzt werden. Danach ist eine Erhöhung in Absprache mit den Unternehmensgruppen und WE möglich.
C. Ausblick auf die wichtigsten Handelsabkommen TPP11, EUVNFTA und das Investitionsschutzabkommen
US-Präsident Donald Trump hat im Januar 2017 beschlossen, sich von der US-Beteiligung am TPP zurückzuziehen. Im November 2017 trafen sich die verbleibenden TPP-Mitglieder auf dem APEC-Treffen und beschlossen, das nunmehr genannte CPTPP (TPP 11) ohne die USA voranzutreiben. Die Bestimmung der Vereinbarung sah vor, dass sie 60 Tage nach der Ratifizierung von mindestens 50% der Unterzeichner (sechs der elf teilnehmenden Länder) in Kraft tritt. Das sechste Land, das das Abkommen ratifiziert hatte, war Australien am 31. Oktober 2018. Daher wird das Abkommen am 30. Dezember 2018 endgültig in Kraft treten. Kürzlich wurde Vietnam am 12. November 2018 offiziell das siebte Mitglied der CPTPP.
Das CPTPP zielt darauf ab, Zolllinien und Zölle zwischen den Mitgliedstaaten für bestimmte Waren und Güter zu 100% zu beseitigen. Dadurch wird der vietnamesische Markt aufgrund von technologischen Fortschritten, Senkung der Produktionskosten und der hohen Nachfrage nach erneuerbaren Energien attraktiver. Nachhaltige Umgebungen sind ein Hauptanliegen der CPTPP-Vereinbarung.
Eine Zunahme des Handels sollte keinen negativen Einfluss auf die Umwelt haben. Im Gegenteil, könnten erneuerbare Energien aufgrund des zunehmenden Fokus auf Energieeffizienz und Emissionssenkungen ein entscheidendes Wachstum erfahren. Das Abkommen ist geeignet, um öffentlich-private Partnerschaften (PPP) zu unterstützen, die sich positiv auf die Entwicklung innovativer Technologien und alternativer Energiequellen auswirken könnten. Niedrigere oder gar keine Handelszölle können zu niedrigeren Importkosten für die wesentlichen Komponenten der Erzeugung erneuerbarer Energien führen. Dies führt wiederum zu niedrigeren Investitionskosten und niedrigeren Produktionskosten, wodurch die Wirtschaftlichkeit der Einführung der Technologie für erneuerbare Energien erhöht wird.
Ein weiteres bemerkenswertes wichtiges Handelsabkommen ist das European Union Vietnam Free Trade Agreement (EUVNFTA). Das EUVNFTA bietet großartige Möglichkeiten, neue Märkte sowohl für die EU als auch für Vietnam zu erschließen und mehr Kapital nach Vietnam zu bringen, da der Zugang erleichtert wird und fast alle Zölle um zu 99% reduziert werden, und die Verpflichtung, bessere Arbeitsbedingungen zu schaffen, ein Schlüsselelement in Bezug auf die Arbeit in Kraftwerken ist. Darüber hinaus wird das EUVNFTA die meisten Wirtschaftssektoren in Vietnam stärken. Darüber hinaus wird das EUVNFTA bestimmte Steuerermäßigungen für umweltfreundliche Ausrüstung bis 0% sowie die Gleichbehandlung von Unternehmen vorsehen. Aufgrund der einfacheren Geschäftsmöglichkeiten werden Handel und nachhaltige Entwicklung postive Folgen für eine noch dynamischere Wirtschaft und ein noch besseres Investitionsumfeld in Vietnam im Allgemeinen und insbesondere in der Strom- und Energiebranche haben.
Beide Abkommen versprechen große Vorteile für den Energiesektor in Vietnam und werden dem PMP8 helfen, internationale Unternehmen mit inländischen Unternehmen zu vernetzen. Die Abschaffung der Zolltarife und Zölle sind für große Unternehmen und KMU gleichermaßen von Vorteil.
Damit zumindest einige Teile des Freihandelsabkommens auf EU-Ebene schneller ratifiziert werden können, haben die EU und Vietnam vereinbart, Investitionsbestimmungen, für die eine Ratifizierung durch die Mitgliedstaaten erforderlich ist, aus dem Hauptabkommen zu ziehen und diese in dem gesonderten Investment Protection Agreement (IPA) aufzuführen. Derzeit wird erwartet, dass sowohl das Freihandelsabkommen als auch das IPA Ende 2018 förmlich dem Rat vorgelegt werden, wodurch möglicherweise das Freihandelsabkommen in der zweiten Hälfte des Jahres 2019 in Kraft treten kann.
Darüber hinaus sorgt das Investor State Dispute Settlement (ISDS) für höchste Standards der Rechtssicherheit sowie der Durchsetzbarkeit und des Schutzes der Anleger. Wir machen Investoren darauf aufmerksam, diese Standards zu nutzen! Wir können beraten, wie das am besten geht! Es wird im Rahmen des TPP 11 und des EUVNFTA angewendet. Nach dieser Bestimmung haben die Anleger bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit Investitionen das Recht, durch internationale Schiedsverfahren Ansprüche an das Gastland zu erheben. Das Schiedsverfahren wird aus Gründen der Transparenz in Konfliktfällen öffentlich gemacht. In Bezug auf das TPP wurde der Geltungsbereich des ISDS reduziert, indem Bezugnahmen auf “Investitionsvereinbarungen” und “Investitionsgenehmigungen” als Ergebnis der Diskussion über die Zukunft des TPP auf den APEC-Sitzungen am 10. und 11. November 2017 entfernt wurden.
Weitere Sicherheiten sind im Government Procurement Agreement (GPA) enthalten, das Bestandteil des TPP 11 und des EUVNFTA sein wird. Das GPA beider Verträge behandelt hauptsächlich die Anforderung, Bieter oder inländische Bieter mit Investitionskapital und vietnamesischen Bietern gleich zu behandeln, wenn eine Regierung Waren kauft oder eine Dienstleistung in Höhe des festgelegten Schwellenwerts anfordert. Vietnam verpflichtet sich, Informationen zu Ausschreibungen rechtzeitig zu veröffentlichen, den Bietern ausreichend Zeit zu geben, Angebote vorzubereiten und einzureichen, und die Vertraulichkeit der Angebote zu wahren. Das GPA in beiden Abkommen verlangt auch, dass die Vertragsparteien Angebote auf der Grundlage fairer und objektiver Grundsätze bewerten, Angebote nur anhand der in Bekanntmachungen und Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien bewerten und vergeben, ein wirksames System für Beschwerden und Streitbeilegung schaffen usw.
Dieses Instrument gewährleistet einen fairen Wettbewerb und Projekte von Qualität und effizienten Entwicklungsprozessen.
Wenn Sie dazu Fragen haben, wenden Sie sich bitte an Dr. Oliver Massmann unter omassmann@duanemorris.com. Dr. Oliver Massmann ist Generaldirektor von Duane Morris Vietnam LLC.
Vielen Dank!
Rechtsanwalt in Vietnam Dr. Oliver Massmann – Sektor Infrastruktur und Abfallbehandlung – Aktuelle Themen und Lösungen für Investitionen und Ausblick auf die wichtigsten Handelsabkommen CPTPP, EUVNFTA und das Investitionsschutzabkommen
A. Überblick
Die Sektoren der Abfallbehandlung und Infrastruktur in Vietnam sehen sich verschiedenen Schwierigkeiten gegenüber. Die Abfallbehandlung ist in Vietnam ein vorrangiger Sektor, da die städtische Umgebung in den großen Provinzen dringend gereinigt werden muss. Dies führt zu einem dringenden Bedarf an Abfallbehandlungsprojekten. Die Anreize für Sponsoren sind jedoch begrenzt. Insbesondere verhindert eine Verordnung für Projekte zur Behandlung fester Abfälle, dass der von den Sponsoren erzielte Gewinn um mehr als 5% steigen kann, was sich negativ auf die finanzielle Tragfähigkeit der Projekte auswirkt.
In Bezug auf die Infrastruktur gibt es zwei Hauptprobleme. Erstens gibt es nur wenige Möglichkeiten für Sponsoren, Kapital für Infrastrukturprojekte zu beschaffen. Abgesehen von der traditionellen Projektfinanzierung haben Sponsoren von Projekten in Vietnam kaum andere Möglichkeiten, Kapital dafür zu beschaffen. Zweitens steckt die Entwicklung energieeffizienter Gebäude in Vietnam noch in den Kinderschuhen. Gebäude sind und bleiben die größten Stromverbraucher. Nur rund 100 Gebäude sind jedoch nach Green Building (GB) zertifiziert. Eine moderne, effiziente Infrastruktur ist für ein anhaltendes Wirtschaftswachstum von entscheidender Bedeutung und senkt die Geschäftskosten für alle Anleger in Vietnam.
In Bezug auf die Probleme der Abfallbehandlung kann festgestellt werden, dass aufgrund des raschen Wirtschaftswachstums und der Urbanisierung der Bedarf nicht durch die öffentlichen Mittel gedeckt werden kann. Diese Lücke muss durch andere Quellen wie private Investitionen in Form von öffentlich-privaten Partnerschaften (PPP) geschlossen werden. Um private Sponsoren für Abfallbehandlungsprojekte zu finden, kann das Problem gelöst werden, indem eine flexiblere Regelung anstelle eines festgelegten Gewinnlimits festgelegt wird.
Die Infrastrukturprobleme können vom Staat angegangen werden, indem ein staatlicher Rahmen zur Förderung alternativer Möglichkeiten zur Kapitalbeschaffung festgelegt wird. Die Problematik der Energieeffizienz von Gebäuden muss bereits während der Bauphase durch den Einsatz umweltfreundlicher Baumaterialien in Angriff genommen werden, ohne dass dabei höhere Kosten entstehen.
Außerdem bietet sich die Verwendung mehrerer Systeme und Zertifikate von “wirtschaftlichen Gebäuden” an, die den Markt bestimmen lassen, welche Praktiken sinnvoll sind. Diese Systeme könnten für den Betrieb lizenziert werden, basierend auf einer Reihe einfacher Kriterien wie Transparenz, Zuverlässigkeit und Kohärenz nach anerkannten Normen. Diese Zertifikate müssen Anreize enthalten, um Bauherren dazu zu ermutigen, energieeffiziente Gebäude zu bauen.
B. Abfallbehandlungssektor
Die Abfallbehandlung ist ein wichtiger Sektor für PPP’s. Bisher gibt es jedoch keine maßgeschneiderten Leitlinien für die Entwicklung von PPP-Projekten in diesem Sektor. Das Rundschreiben 07/2017/TT-BXD (Rundschreiben 07) regelt insbesondere die Methode zur Bestimmung des Preises für die Behandlung von Siedlungsabfällen, die als Grundlage für die Festlegung, Bewertung und Genehmigung der Preise solcher Dienste gilt. Die Regelung trat am 1. Juli 2017 in Kraft und gilt für Organisationen und Einzelpersonen.
Es ist kein Preismechanismus festgelegt, der für PPP-Projekte geeignet ist. In Rundschreiben 07 wird der Gewinn, den die Sponsoren bei Projekten zur Behandlung fester Abfälle erzielen, auf 5% begrenzt, wodurch die finanzielle Tragfähigkeit der Projekte beeinträchtigt wird.
Anstelle einer Höchstgrenze ist eine flexible Regelung erforderlich. Die zugelassenen staatlichen Stellen müssen in der Lage sein, über angemessene Servicegebühren zu entscheiden, die abhängig von den Markt- und Ausschreibungsergebnissen festgelegt werden, anstatt eine Obergrenze für die Profite festzulegen, die, wenn sie nicht dem Markt entspricht, Projekte für Investoren unattraktiv machen würde.
C. Fehlende Optionen für Sponsoren zur Kapitalbeschaffung für Projekte
Neben der traditionellen Projektfinanzierung haben Sponsoren von Infrastrukturprojekten in Vietnam kaum andere Möglichkeiten, Kapital für Projekte zu beschaffen. Die Vorschriften für Projektanleihen oder Handelskapital entsprechen entweder nicht der Art einer Infrastruktur-Projektgesellschaft (z. B. muss der Anleiheemittent im Vorjahr gewinnbringend sein, um Anleihen emittieren zu können) oder sind überhaupt nicht vorhanden (z.B. strenge Anforderungen an die Übertragung von Projektkapital, die Projektgesellschaften daran hindern, Mittel am Kapitalmarkt zu beschaffen).
Die Möglichkeit, am Kapitalmarkt Mittel zu beschaffen, würde den Sponsoren alternative Finanzierungsmöglichkeiten bieten, insbesondere angesichts der ungelösten Finanzierungsherausforderungen laufender Projekte. Die Regierung sollte einen rechtlichen Rahmen zur Unterstützung solcher Alternativen in Betracht ziehen und einführen.
D. Entwicklung von grünen Gebäuden in Vietnam und Standards
Ein Hauptproblem vor dem Vietnam steht, ist, dass es kaum energieeffiziente Häuser gibt. Derzeit hat Hanoi nur etwa 100 Gebäude, die nach Green Building (GB) zertifiziert sind oder sich einer GB-Zertifizierung unterziehen. Gebäude sind und bleiben jedoch die größten Stromverbraucher. Das rasante Wachstum der Urbanisierung und der damit verbundene Lebens- und Arbeitsstil, der eine intensive Nutzung der Klimaanlagen beinhaltet, macht einen erheblichen Teil des Energieverbrauchswachstums in den großen Städten Vietnams aus. Durch die richtige Gebäudeplanung kann dieses Wachstum für die nächsten 25 Jahre eines Gebäudes reduziert werden.
Andererseits ist eine Entwicklung zu sehen. Organisationen wie der Vietnam Green Building Council (VGBC) berichten, dass das Interesse in den letzten Jahren erheblich gestiegen ist. Viele Bauherren wurden in das Konzept von GB eingeführt. Ziel ist es, Gebäude so energieeffizient wie möglich zu machen. Um eine echte Veränderung herbeizuführen, muss das Problem auf mehreren Ebenen gelöst werden.
Erstens sollten Gebäude in jedem Fall energieeffizienter werden. Dies bedeutet keine höheren Investitionskosten. Das Verfahren kann von der Architekturphase über das passive Design und die Verwendung umweltfreundlicher Baustoffe bis hin zur Implementierung energieeffizienter Geräte während des Baus angewendet werden. Das Ziel sollte sein, dass alle Gebäude die Mindeststandards des VEEBC-Codes (oder einer vereinfachten Version) erfüllen, um die Baugenehmigung in der Basic Design Stage zu erhalten. Darüber hinaus könnte Electricity of Vietnam (EVN) ein Tarifsystem vorsehen, das Gebäude mit niedrigem Energieverbrauch mit niedrigeren Preisen belohnt und Gebäuden mit hohem Verbrauch höhere Preise auferlegt.
Zweitens muss die Regierung die Eigentümer von Gebäuden dazu ermutigen, ihre Gebäude zu zertifizieren. Neben internationalen Green Building-Zertifizierungen, die bereits in Vietnam eingesetzt werden, wie dem United States Green Building Council (USGBC), der Leadership in Energy and Environmental Design (LEED) und der International Finance Corporation (IFC) Edge, hat das VGBC das LOTUS-Zertifikat entwickelt. Zusammenfassend wäre es sinnvoll, mehrere Systeme für den Einsatz in Vietnam anzuerkennen, die den Markt bestimmen lassen, welche praktisch und nützlich sind. Diese Systeme könnten für den Betrieb lizenziert werden, basierend auf einer Reihe einfacher Kriterien wie Transparenz, Zuverlässigkeit und Kohärenz nach anerkannten Normen.
E. Ausblick auf wichtige Handelsabkommen TPP 11, EUVNFTA und das Investitionsschutzabkommen
US-Präsident Donald Trump hat im Januar 2017 beschlossen, sich von der Beteiligung der US am TPP zurückzuziehen. Im November 2017 trafen sich die verbleibenden TPP-Mitglieder auf dem APEC-Treffen und beschlossen, das nun als CPTPP (TPP 11) bezeichnete Abkommen ohne die USA voranzutreiben. Die Bestimmung der Vereinbarung sah vor, dass sie 60 Tage nach der Ratifizierung von mindestens 50% der Unterzeichner (sechs der elf teilnehmenden Länder) in Kraft tritt. Das sechste Land, das das Abkommen ratifiziert hat, war Australien am 31. Oktober 2018. Daher wird das Abkommen schließlich am 30. Dezember 2018 endgültig in Kraft treten.
Das CPTPP zielt darauf ab, Tariflinien und Zölle zwischen den Mitgliedstaaten für bestimmte Waren und Güter zu 100% zu beseitigen. Dies wird den vietnamesischen Markt attraktiver machen und mehr ausländische Direktinvestitionen nach Vietnam bringen.
Die Vereinbarung enthält ein eigenständiges, durchsetzbares Kapitel zur Umwelt. Die Kernpflichten dieses Kapitels verpflichten die Mitgliedsländer, ein hohes Umweltschutzniveau zu verfolgen, die innerstaatlichen Umweltgesetze wirksam durchzusetzen, nicht von diesen Gesetzen abzuweichen, um Handel oder Investitionen zu fördern, und die Transparenz sowie die Beteiligung der Öffentlichkeit zu fördern. Diese wesentlichen Bestimmungen werden dazu beitragen, die Sauberkeit in Vietnam zu verbessern.
Ein weiteres bemerkenswertes wichtiges Handelsabkommen ist das Europäische Union – Vietnam Freihandelsabkommen (EUVNFTA). Das EUVNFTA bietet große Möglichkeiten, neue Märkte für die EU und Vietnam zu erschließen. Es wird helfen, mehr Kapital nach Vietnam zu bringen. Darüber hinaus wird das EUVNFTA die meisten Wirtschaftssektoren in Vietnam stärken.
Beide Abkommen versprechen große Vorteile für den Infrastruktur- und Abfallbehandlungssektor in Vietnam und werden dazu beitragen, auf das schnelle Wirtschafts- und Bevölkerungswachstum zu reagieren. Zum Beispiel wird Vietnam an seine Verpflichtungen des Kapitels über das öffentliche Beschaffungswesen des CPTPP und der EVFTA gebunden, einschließlich der Verfahren zur Durchführung einer Ausschreibung und unter bestimmten Umständen, dass die Regierung eine öffentliche Ausschreibung durchführen muss. Die Investoren haben jetzt die Möglichkeit, sich an der Auftragsvergabe durch vietnamesische Regierungsbehörden zu beteiligen und die Regierung zu verklagen, wenn sie den Investoren nicht die Möglichkeit bietet, dies unter qualifizierten Umständen zu tun.
Das CPTPP und das EVFTA ermöglichen es, dass ausländische Investoren die vietnamesische Regierung für ihre Auftragsentscheidungen gemäß der Streitbeilegung durch Schiedsgerichtsverfahren verklagen können. Die verletzende Partei muss alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um der Schiedsspruch umgehend nachzukommen. Bei Nichteinhaltung der Vorschriften, wie in der WTO, gestatten CPTPP und EVFTA auf Antrag der beschwerdeführenden Partei vorübergehende Abhilfemaßnahmen (Entschädigung). Der endgültige Schiedsspruch ist verbindlich und vollstreckbar, ohne dass die örtlichen Gerichte diesbezüglich Mitspracherechte haben. Dies ist für die Anleger von Vorteil, da der Prozentsatz annullierter ausländischer Schiedssprüche in Vietnam aus verschiedenen Gründen nach wie vor relativ hoch ist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das starke Wirtschaftswachstum in Vietnam und seine Nachfrage nach Infrastrukturentwicklung große Chancen für Investoren darstellen, die in Vietnam investieren möchten. CPTPP und EVFTA sind wirksame Instrumente zur Unterstützung ausländischer Investitionen in den vietnamesischen Infrastruktursektor in Form von PPP. Im Rahmen dieser Vereinbarungen könnten ausländische Investoren auf Schiedsverfahren zurückgreifen und die Schiedssprüche in Vietnam vollständig vollstrecken lassen.
Damit zumindest einige Teile des Freihandelsabkommens auf EU-Ebene schneller ratifiziert werden können, haben die EU und Vietnam vereinbart, Investitionsbestimmungen, für die eine Ratifizierung durch die Mitgliedstaaten erforderlich ist, aus dem Hauptabkommen zu ziehen und diese in eine gesonderte Investitionsschutz-Vereinbarung zu stellen (IPA). Derzeit wird erwartet, dass sowohl das FTA als auch das IPA dem Rat Ende 2018 förmlich vorgelegt werden, was möglicherweise das Inkrafttreten des FTA in der zweiten Hälfte des Jahres 2019 ermöglicht.
Darüber hinaus sorgt das Investor State Dispute Settlement (ISDS) für höchste Standards der Rechtssicherheit sowie der Durchsetzbarkeit und für Schutz der Anleger. Wir machen Investoren darauf aufmerksam, diese Standards zu nutzen! Wir können Sie beraten, wie das am besten geht! Es wird im Rahmen des TPP 11 und des EUVNFTA angewendet. Nach dieser Bestimmung haben die Anleger bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit Investitionen das Recht, durch internationale Schiedsverfahren Ansprüche an das Gastland zu erheben. Das Schiedsverfahren wird aus Gründen der Transparenz in Konfliktfällen öffentlich gemacht.
In Bezug auf das TPP wurde der Geltungsbereich des ISDS reduziert, indem Bezugnahmen auf “Investitionsvereinbarungen” und “Investitionsgenehmigungen” als Ergebnis der Diskussion über die Zukunft des TPP auf den APEC-Sitzungen am 10. und 11. November 2017 entfernt wurden.
Weitere Sicherheiten sind im Government Procurement Agreement (GPA) enthalten, das Bestandteil des TPP 11 und des EUVNFTA sein wird. Das GPA beider Verträge regelt hauptsächlich die Anforderungen darüber, Bieter oder inländische Bieter mit Investitionskapital und vietnamesische Bieter gleich zu behandeln, wenn eine Regierung Waren kauft oder eine Dienstleistung in Höhe des festgelegten Schwellenwerts anfordert.
Vietnam verpflichtet sich, Informationen zu Ausschreibungen rechtzeitig zu veröffentlichen, den Bietern ausreichend Zeit zu geben, Angebote vorzubereiten und einzureichen und die Vertraulichkeit der Angebote zu wahren. Das GPA beider Abkommen verlangt auch, dass die Vertragsparteien Angebote auf der Grundlage fairer und objektiver Grundsätze bewerten, Angebote nur anhand der in Bekanntmachungen und Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien bewerten und vergeben, ein wirksames System für Beschwerden und Streitbeilegung schaffen usw. Dieses Instrument gewährleistet einen fairen Wettbewerb sowie Projekte von Qualität und einen effizienten Entwicklungsprozess.
Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich bitte an Dr. Oliver Massmann unter omassmann@duanemorris.com. Dr. Oliver Massmann ist Generaldirektor von Duane Morris Vietnam LLC.
Vielen Dank!
Anwalt in Vietnam Dr. Oliver Massmann – ERNEUERBARE ENERGIEN – DIREKTE STROMABNAHMEVERTRÄGE („DPPA”) – DER PLAN DER ELEKTRIZITÄTSREGULIERUNGSBEHÖRDE FÜR DPPAs
Am 12. Juni 2018 erörterte und veröffentlichte die Elektrizitätsregulierungsbehörde von Vietnam [engl. Electricity Regulatory Authority of Vietnam („ERAV‘)] auf einem Seminar über erneuerbare Energien, weitere Informationen über Regelungen für die Umsetzung einer Pilotvereinbarung zu direkten Stromabnahmeverträgen [engl ‚Direct Power Purchase Agreement‘ (“DPPA”)] und über den Sektor der erneuerbaren Energien. Die direkten Stromabnahmeverträge werden es Energieerzeugungsunternehmen ermöglichen, ihren Strom direkt an private Abnehmer zu verkaufen. Wir möchten die folgenden Schlüsselthemen skizzieren:
Direkte PPA
Seit Anfang 2017 hat das MOIT die ERAV beauftragt mit USAID und Beratern zusammenzuarbeiten, um internationale Erfahrungen und umsetzbare Modelle für DPPA in Vietnam zu recherchieren. Die ERAV teilte mit, dass dies ein zeitaufwendiger Prozess sei, da die ERAV und ihre Berater umfangreiche Informationen zu grundlegenden Fragen, Gestaltung, Details und Kriterien für DPPAs, insbesondere für ähnliche Fälle wie Vietnam recherchieren und sammeln mussten. Darüber hinaus ist es für die ERAV eine Herausforderung mit anderen Abteilungen des MOITs an dem Pilot-DPPA zusammenzuarbeiten und diese zu beraten. Gegenwärtig haben die Berater der ERAV einen ersten vorläufigen Bericht über internationale Erfahrungen in Bezug auf grundlegende Gestaltung, Mechanismen und die Ausführung von DPPA vorgelegt. Es ist bekannt, dass die ERAV und ihre Berater Fragebögen an verschiedene Industriezweige und Sektoren, Unternehmen und Interessenvertreter geschickt haben, um ihre Meinung zu Verbrauchermarkt, Nachfrage, Teilnehmern und anderen Themen zu erhalten. Die ERAV erwartet, dass ihre Berater den endgültigen Bericht über die DPPA Modelle im Juli 2018 ausarbeiten können. Wenn ein solcher Bericht vorliegt, wird die ERAV gegen Ende Juli 2018 ein Seminar zur Vorstellung desselben organisieren, um sich die Meinungen der Interessenvertreter einzuholen. Gegenwärtig gibt es noch keine endgültigen Entscheidungen im Hinblick auf Kapazität, den Lizensierungsprozess, Teilnehmern, Standort, Netzdurchleitungsgebühr und Vertragsbedingungen für das Pilot-DPPA. Die ERAV prüft jedoch einige Modelle, wie die Folgenden:
• Physisches DPPA: (a) Onshore-DPPA, bei dem die Solarkraftwerke um die Verbraucher herum gebaut werden, und/ oder (ii) Offshore-DPPA, bei dem die Solarkraftanlagen irgendwo gebaut werden,
• Finanzielles DPPA: dies würde mit einem wettbewerbsfähigen Markt für den Verkauf von Strom gebildet werden. Die ERAV teilte auch mit, dass das Pilot- DPPA vorzugsweise für 110 KV (nicht 220 KV oder 22-25 KV) ausgelegt sein sollte, da dieses System in Vietnam am beliebtesten, effizient und machbar ist. Es wird erwartet, dass das erste Gesetz, das DPPAs ermöglichen wird, im 4. Quartal dieses Jahres 2018 in Kraft treten wird.
Solar- und Windprojekte
In Bezug auf den FIT für Solar- und Windenergie bleiben diese Preise unter den geltenden FIT-Vorschriften unverändert (z. B. Decision 11). Die ERAV erklärte, dass die Technologie- und Infrastrukturkosten für Solar- / Windenergie in Zukunft niedriger sein werden, sodass dann die Einspeisetarife entsprechend angepasst und gesenkt werden müssten. Die ERAV teilte darüber hinaus mit, dass das MOIT nun ein System zur Bestimmung von Einspeisetarifen durch Ausschreibung / Versteigerung in Erwägung zieht, um eine jährliche Änderung des FIT zu vermeiden. Zu diesem Punkt gibt es jedoch keinen Gesetzentwurf. Es steht zur Diskussion, die Nettomessung gemäß der Entscheidung 11 für Dach-Solarprojekte zu beseitigen, da sie in der Praxis sehr schwer umzusetzen ist. Sie könnte durch eine praktikablere Lösung ersetzt werden. Es ist sehr wahrscheinlich, dass keine Ergänzung zum Solar- / Windmasterplan gemacht werden kann, bis der Energiemasterplan 8 fertiggestellt ist. Gegenwärtig haben genehmigte Projekte für Windkraft- / Solarkraftwerke ihre kombinierte Kapazität deutlich über den Schätzungen des Strommasterplans VII (z. B. 3000 MW für genehmigte Solarstromprojekte gegenüber nur 850 MW im Strommasterplan VII). Die erneuerbaren Energien in Vietnam, insb. im Solarsektor, entwickeln sich schnell. Schauen Sie zu, wie es passiert, oder seien Sie ein Teil davon!
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Bitte zögern Sie nicht, Herrn Tran Minh Thanh oder Herrn Dr. Oliver Massmann unter omassmann@duanemorris.com zu kontaktieren, wenn Sie Fragen haben oder mehr über das obenstehende erfahren wollen. Oliver Massmann ist der Generaldirektor von Duane Morris Vietnam LLC.
Rechtsanwalt in Vietnam Dr. Oliver Massmann ÖFFENTLICHE FUSIONEN UND ÜBERNAHMEN
Vietnam ist ein attraktives Ziel für ausländische Investoren geblieben. Im Jahr 2017 beläuft sich das gesamte ausländische Direktinvestitionskapital (Foreign Direct Investment “FDI”) fuer Vietnam auf 35,88 Mrd. USD, ein Anstieg um 44,4% im Vergleich zum Vorjahr. Von 35,88 Mrd. USD FDI entfielen 6,19 Mrd. USD auf 5.002 M&A-Transaktionen, ein Anstieg um 45,1% gegenüber dem Vorjahr
Der Immobiliensektor ist nach wie vor ein sehr attraktiver. 1,5 Mrd. USD wurden ueber M&A in den Markt eingebracht, was in diesem Jahr den Rekord darstellt. Wohnen ist nach wie vor eines der attraktivsten Segmente. Auch das gewerbliche Segment, insbesondere Büroflächen werden sind von stärkerem Interesse. Die Hauptanleger kommen weiterhin aus Japan, Korea, Singapur und China. Der Einzelhandel, Konsum- und Industriegueter sind ebenfalls sehr aktiv und die Anleger neigen dazu, sich auf fuehrende Unternehmen zu konzentrieren, da sie einen grossen Marktanteil und einen starken Markenwert haben.
Haupttreiber von Vietnams M&A-Markt sind:
• Privatisierung staatseigener Unternehmen. Es wird prognostiziert, dass es in 2018 ungefähr 8-10 grosse Privatisierungsgeschaefte, darunter der Verkauf von 24,86% der Anteile von Petrolimex, 20% der Anteile der Aviation Corporation of Vietnam, 53,48% der Staatsanteile an der Vietnam Textile Group, 57,92% der Staatsanteile an der Vietnam Steel Corporation und 49% von PV Oil, geben wird. Hanel, Viglacera, Lilama sind auch in der Liste fuer Privatisierung aufgeführt.
• Handelsliberalisierung als Folge von CPTPP, EU- Vietnam FTA, etc.
• Die Resolution Nr. 42 des Pilotprogramms zum Umgang mit Forderungsausfaellen von Kreditinstituten ist ebenfalls die Hauptantriebskraft fuer M&A im Immobiliensektor, da Forderungsausfaelle in diesem Sektor einen hohen Prozentsatz der gesamten uneinbringlichen Forderungen des vietnamesischen Markts ausmachen.
Nennenswerte Geschaefte in 2017 sind die Folgenden:
• Im Jahr 2017 zeigt der Markt einige M&A Geschaefte in staatseigenen Unternehmen, in denen die Privatisierung von der Regierung stark herangetrieben wird. Das nennenswerteste und erfolgreichste Geschaeft zur Privatisierung des Jahres ist, dass Vietnam Beverage – ein Unternehmen eines thailaendischen Milliardaers, der ThaiBev verwaltet, mehr als 53% der Anteile von Sabeco – einem Unternehmen, das dem Ministerium fuer Industrie und Handel gehoert – fuer USD 5 Mrd. kauft.
• Im Dezember 2017 erwarb die Shinhan Bank Vietnam Ltd. (“Shinhan Bank Vietnam”) das Einzelhandelsgeschaeft der ANZ Bank (Vietnam) Limited. Diese erfolgreiche Transaktion wurde sowohl als ein grosser Schritt fuer die Entwicklung der Shinhan Bank Vietnam im vietnamesischen Markt, als auch als ein schnelles Wachstum des vietnamesischen Privatkundengeschaefts in der kommenden Zeit angesehen.
• Mitte November 2017 kaufte Jardine Cycle & Carriage Limited (JC&C) ueber Platinum Victory Pte. Ltd. 5,53 % der Anteile von Vinamilk fuer 616,6 Mio. USD.
• Im Juni 2017 kaufte die Alibaba Group zusaetzliche Aktien von Lazada fuer 1 Mrd. USD und erhoehte damit ihre Anteile an Lazada auf 83%.
• Im Juli 2017 kaufte Sea Limited (Singapur) 82% der Anteile von der Food Corporation zu 64 Mio. USD.
• Im November 2017 kaufte JD.com Anteile von Tiki JSC fuer 44 Mio. USD.
• Im Januar 2018 kaufte Creador (ein privater Investmentfonds mit Sitz in Kuala Lumpur) 35% der Anteile der Mobile World Investment JSC fuer 43 Mio. USD.
• Synnex Technology International kaufte 30% der Anteile des FPT-Einzelhandels und 47% der Anteile des FPT-Handels von der FPT Corporation fuer rund 41 Mio. USD.
• Shinhan kooperierte mit Vinacapital um 100 Mio. USD in Novaland zu investieren.
Wie erhaelt man die Kontrolle ueber eine Aktiengesellschaft
Die gaengigsten Mittel zur Kontrolle ueber eine Aktiengesellschaft sind:
o Der Erwerb von Aktien/ Gruendungskapital durch:
o Den Kauf von Aktien / Gruendungskapital von den bestehenden Aktionaeren der Gesellschaft
o Den Kauf von Aktien / Gruendungskapital einer boersennotierten Gesellschaft an der Boerse; und
o Ein oeffentliches Kaufangebot.
o Durch eine Fusion. Das Unternehmensgesetz von 2014 legt die Verfahren fuer Unternehmensfusionen durch die Uebertragung aller rechtmaessigen Vermoegenswerte, Rechte, Verpflichtungen und Interessen auf die fusionierte Gesellschaft und die gleichzeitige Aufloesung der sich verschmelzenden Gesellschaften fest.
o Durch den Erwerb von Vermoegenswerten.
Es gibt Beschraenkungen fuer den Kauf von Aktien / Gruendungskapital von lokalen Unternehmen durch auslaendische Investoren in bestimmten sensiblen Sektoren. Darueber hinaus schweigt das Gesetz ueber Fusionen oder den Erwerb von Vermoegenswerten (z. B. Unternehmensausgliederungen), bei denen ein auslaendischer Investor eine Partei ist. In Bezug auf den Erwerb anderer Vermoegenswerte wird, wenn der Vermoegenswert eine Immobilie ist, das auslaendische Eigentumrecht nach den Immobiliengesetzen beschraenkt werden.
Wertpapiere von Aktiengesellschaften muessen vor dem Handel im Vietnam Securities Depository Center registriert und hinterlegt werden.
Abhaengig von der Anzahl der erworbenen Aktien kann ein Investor zum Mehrheitsaktionaer werden. Nach dem vietnamesischen Wertpapiergesetz ist ein Aktionaer der direkt oder indirekt 5% oder mehr der Stimmrechte einer ausstellenden Organisation besitzt, ein Hauptaktionaer. Alle Transaktionen, die zum Besitz von mehr als 10% des einbezahlten Satzungskapitals der Aktiengesellschaft fuehren, muessen die Zustimmung der State Securities Commission (SSC) einholen.
Was ein Bieter im Allgemeinen klaeren sollte, bevor er ein Gebot abgibt
Vor der offiziellen Kontaktaufnahme mit der potenziellen Zielgesellschaft, fuehrt der Bieter eine vorlaeufige Bewertung auf der Grundlage oeffentlich zugaenglicher Informationen durch. Der Bieter kontaktiert dann die Zielgesellschaft, aeussert seine Absicht, Aktien zu kaufen / Anteile zu zeichnen und die Parteien unterzeichnen eine Vertraulichkeitsvereinbarung vor dem Due Diligence-Prozess. Die Vertraulichkeitsvereinbarung beinhaltet grundsaetzlich Vertraulichkeitsverpflichtungen bei der Durchfuehrung der Transaktion. Die Durchsetzung von Vertraulichkeitsvereinbarungen durch Gerichte in Vietnam ist noch nicht erprobt.
Die rechtliche Due Diligence eines Bieters umfasst normalerweise folgende Angelegenheiten:
• Unternehmensdetails des Ziels und seiner Tochtergesellschaften, verbundener und anderer Unternehmen, die Teil des Ziels sind.
• Eventualverbindlichkeiten (aus vergangenen oder anhängigen Rechtsstreitigkeiten).
• Beschaeftigungsangelegenheiten.
• Vertragliche Vereinbarungen des Zielunternehmens.
• Gesetzliche Genehmigungen und Genehmigungen hinsichtlich der Geschaeftstaetigkeit des Zielunternehmens.
• Versicherungen, Steuern, geistiges Eigentum, Schulden und landbezogene Fragen.
• Kartell-, Korruptions- und andere regulatorische Fragen.
Beschraenkungen fuer Aktienuebertragungen von wichtigen Aktionaeren
Innerhalb der ersten drei Jahren nach Ausstellung des Enterprise Registration Certificates koennen nur Gruendungsaktionaere ihre Aktien auf andere Gruendungsaktionaere der Gesellschaft uebertragen. Danach koennen die Aktien frei uebertragen werden. Eine interne Zustimmung der Hauptversammlung ist immer erforderlich, wenn:
• Die Gesellschaft ihr Kapital durch die Ausgabe neuer Aktien erhoeht.
• Wenn innerhalb der oben genannten drei Jahre eine Uebtertragung zwischen den Gruendungsaktionaeren besteht.
Handelt es sich bei dem Kauf und Verkauf um eine direkte Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Verkaeufer in Bezug auf eine Aktienausgabe, muss der Verkaufspreis niedriger sein als der Marktpreis zum Zeitpunkt des Verkaufs oder, falls kein Marktpreis vorliegt, der Buchwert der Aktien zum Zeitpunkt des Genehmigungsplans zum Verkauf der Aktien. Darueber hinaus muss der Verkaufspreis fuer auslaendische und inlaendische Kaeufer gleich sein.
Wann eine Angebotsausschreibung erforderlich ist
Eine Angebotsausschreibung ist in den folgenden Faellen erforderlich:
• Kauf von sich im Umlauf befindlichen Aktien eines Unternehmens, die dazu fuehren, dass ein Kaeufer ohne oder mit einer Beteiligung weniger als 25% eine Beteiligung von mindestens 25% erwirbt.
• Kauf von sich im Umlauf befindlichen Aktien eines Unternehmens, die dazu fuehren, dass ein Kaeufer (und dem Kaeufer nahestehende Personen) mit einer Beteiligung von 25% oder mehr weitere 10% oder mehr der sich im Umlauf befindlichen Aktien der Gesellschaft erwirbt.
• Kauf von sich im Umlauf befindlichen Aktien eines Unternehmens, die dazu fuehren, dass ein Kaeufer (und dem Kaeufer nahestehende Personen) mit einer Beteiligung von 25% oder mehr innerhalb von weniger als einem Jahr seit dem Abschluss eines frueheren Angebots weitere 5% bis zu 10% der sich derzeit im Umlauf befindlichen Aktien des Unternehmens erwirbt.
Es gibt keine Anleitung fuer den Beteiligungsaufbau durch den Einsatz von Derivaten. Darueber hinaus kann der Bieter waehrend des Ausschreibungszeitraums keine Aktien oder Rechte ausserhalb des Angebotsprozesses erwerben.
Der Bieter muss das Uebernahmeangebot innerhalb von sieben Tagen nach Eingang der Stellungnahme der State Securities Commission (SSC) bezueglich der Registrierung des Uebernahmeangebots in drei aufeinanderfolgenden Ausgaben einer elektronischen Zeitung oder einer schriftlichen Zeitung und (nur fuer eine boersennotierte Gesellschaft) an der betreffenden Boerse oeffentlich bekannt geben. Das Uebernahmeangebot kann erst nach der Stellungnahme des SSC und nach der oeffentlichen Bekanntmachung durch den Bieter umgesetzt werden.
Das Gebot oeffentlich machen
Der Angebotszeitplan sieht wie folgt aus:
• Der Bieter bereitet die Registrierungsunterlagen fuer sein oeffentliches Angebot fuer den Kauf von Anteilen vor.
• Der Bieter sendet diese Registrierungsdokumente zur Genehmigung an die SSC und gleichzeitig an das Zielunternehmen.
• Die SSC prueft die Angebotsungsunterlagen innerhalb von sieben Tagen.
• Der Vorstand des Zielunternehmens muss innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Angebotsunterlagen der SSC und den Aktionaeren des Zielunternehmens seine Meinung zum Angebot mitteilen.
• Das Gebot wird in den Massenmedien verkuendigt (obwohl dies keine gesetzliche Verpflichtung ist).
• Die Angebotsdauer betraegt zwischen 30 und 60 Tagen.
• Der Bieter teilt der SSC die Ergebnisse des Angebots innerhalb von 10 Tagen nach Fertigstellung mit.
Unternehmen, die in bestimmten Sektoren (wie Banken, Versicherungen usw.) taetig sind, koennen einem anderen Zeitplan unterliegen.
Angebotsbedingungen
Ein Uebernahmeangebot enthaelt normalerweise folgende Bedingungen:
• Die Angebotsbedingungen gelten fuer alle Aktionaere des Zielunternehmens gleichermassen.
• Die entsprechenden Parteien haben vollen Zugang zu den Ausschreibungsinformationen.
• Die Aktionaere haben das volle Recht, die Aktien zu verkaufen.
• Anwendbare Gesetze werden vollständig respektiert.
Ein Angebot kann auch aufschiebenden Bedingungen unterliegen. Aufschiebende Bedingungen sind im Aktienkaufvertrag oder im Kapitalumlagevertrag festgelegt. Es gibt keine besondere Einschraenkung fuer aufschiebende Bedingungen ausser der Anforderung, dass sie nicht gegen Gesetze verstossen und der Sozialethik widersprechen koennen (obwohl die rechtliche Definition der Sozialethik unklar ist). Die haeufigsten aufschiebenden Bedingungen sind:
• Aenderungen der Charta / relevanten Lizenz des Zielsunternehmens.
• Erlangung notwendiger Genehmigungen zur Durchfuehrung der Transaktion.
• Aenderungen im Leitungsorgan des Zielunternehmens.
Die Zahlung des Vertragspreises erfolgt erst nach Erfuellung der aufschiebenden Bedingungen.
Mitarbeiterberatung
Nach dem vietnamesischen Recht ist es nicht erforderlich, dass die Mitarbeiter zu dem Angebot konsultiert werden. Wenn jedoch eine Entlassung erfolgen soll, muss der Arbeitgeber:
• Einen Arbeitskraftnutzungsplan vorbereiten.
• Den Arbeitnehmervertreter konsultieren.
• Die zustaendige Arbeitsbehoerde ueber die Umsetzung des Arbeitskraftnutzungsplans in Kenntnis setzen.
Form und Mindestmass der Beteiligung
Nach vietnamesischem Recht koennen Anteile erworben werden, indem Bargeld, Gold, Landnutzungsrechte, Rechte an geistigem Eigentum, Technologie, technisches Know-how oder andere Vermoegenswerte angeboten werden. In der Praxis erfolgt der Erwerb meist gegen Geldleistung getaetigt.
Im Falle eines vollstaendigen Erwerbs von Staatsunternehmen darf die erste Zahlung fuer den Anteilserwerb nicht weniger als 70% des Wertes dieser Anteile betragen, wobei der verbleibende Betrag innerhalb von 12 Monaten gezahlt werden muss.
Bei Transaktionen, bei denen Aktien von staatlichen Unternehmen versteigert werden, muss der Kaeufer mindestens fuenf Arbeitstage vor dem genannten Auktionstermin eine Anzahlung in Hoehe von 10% des Wertes der zur Zeichnung angemeldeten Aktien auf Grundlage des Mindestpreises leisten. Darueber hinaus hat der Kaeufer das gesamte Entgelt fuer die Aktien innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Bekanntgabe der Auktionsergebnisse auf das Bankkonto der erteilenden Stelle zu ueberweisen.
Im Falle eines oeffentlichen Uebernahmeangebots muessen die Zahlung und die Uebertragung von Anteilen ueber eine Wertpapierhandelsgesellschaft, die als Beauftragte fuer das oeffentliche Kaufangebot bestellt wurde, entsprechend dem Dekret 58/2012 / ND-CP, erfolgen.
Ein Unternehmen von der Liste nehmen (Delisting)
Wenn ein Unternehmen freiwillig die Streichung von der Liste beantragt, muss es einen Antrag auf Streichung der Liste stellen, der folgende Dokumente enthaelt:
• Einen Antrag fuer das de-listing.
• Fuer eine Aktiengesellschaft:
o die Zustimmung der Hauptversammlung zur Streichung der Aktie;
o die Zustimmung des Vorstandes zur Streichung von Anleihen; und
o die Zustimmung der Hauptversammlung zur Streichung von Wandelanleihen.
• Der Mitgliederbeirat (fuer eine Gesellschaft mit mehreren Mitgliedern mit beschraenkter Haftung) oder der Eigentuemer des Unternehmens (fuer eine Gesellschaft mit einem einzigen Mitglied mit beschraenkter Haftung) genehmigt die Streichung von Anleihen.
• Fuer einen Wertpapierinvestmentfonds die Zustimmung des Kongresses der Anleger zur Streichung des Zertifikats des Fonds.
• Fuer eine staatliche Wertpapierinvestmentgesellschaft genehmigt die Hauptversammlung der Aktionäre die Streichung der Aktien.
Eine boersennotierte Gesellschaft kann ihre Wertpapiere nur dann de-listen, wenn die Aufhebung der Boersenzulassung durch einen Beschluss der Hauptversammlung gefasst wird, der von mehr als 50% der stimmberechtigten Aktionaere, die keine Hauptaktionaere sind, angenommen wurde.
Wenn sich ein Unternehmen freiwillig von der Boerse in Hanoi oder Ho-Chi-Minh-Stadt streicht, muss der Antrag auf Aufhebung der Boersennotierung auch einen Plan enthalten, der die Interessen der Aktionaere und Anleger beruecksichtigt. Die Hanoi- oder die Ho-Chi-Minh-Boerse muessen den Antrag auf Aufhebung der Boersenzulassung innerhalb von 10 bzw. 15 Tagen ab Erhalt eines gueltigen Antrags pruefen.
Auf den Verkauf von Anteilen an einer Gesellschaft abzufuehrende Steuern
Abhaengig davon, ob der Verkaeufer eine natuerliche oder juristische Person ist, gelten die folgenden Steuern:
• Kapitalertragssteuer. Die Kapitalertragsteuer ist eine Form der Einkommenssteuer, die auf eine Praemie auf den tatsaechlichen Kapitalbeitrag des urspruenglichen Anlegers oder dessen Anschaffungskosten zu zahlen ist. Auslaendische Unternehmen und oertliche Koerperschaften unterliegen einer Koerperschaftsteuer von 20%. Handelt es sich bei den uebertragenen Vermoegenswerten jedoch um Wertpapiere, so unterliegt ein auslaendischer Unternehmensverkaeufer einer Koerperschaftsteuer in Hoehe von 0,1% des Bruttoverkaufspreises.
• Persoenliche Einkommensteuer. Handelt es sich bei dem Verkaeufer um einen natuerliche ansaessige Person, wird eine Einkommensteuer in Hoehe von 20% der erzielten Gewinne und in Hoehe von 0,1% des Verkaufspreises erhoben, wenn es sich bei dem uebertragenen Vermoegenswert um Wertpapiere handelt. Ein einzelner Steuerinlaender ist definiert als eine Person, die:
o Sich in Vietnam fuer 183 Tage oder laenger innerhalb eines Kalenderjahres aufhaelt;
o Sich in Vietnam fuer einen Zeitraum von 12 aufeinanderfolgenden Monaten ab seiner Ankunft in Vietnam aufhaelt;
o Einen registrierten staendigen Wohnsitz in Vietnam hat; oder
o Ein Haus in Vietnam im Rahmen eines Mietvertrages mit einer Laufzeit von mindestens 90 Tagen in einem Steuerjahr mietet.
Wenn der Verkaeufer ein einzelner nicht Gebietsansaessiger ist, unterliegt er einer Einkommensteuer von 0,1% auf den Bruttoveraeusserungspreis, unabhaengig davon, ob ein Kapitalgewinn vorliegt.
Die Zahlung der oben genannten Transfersteuern ist in Vietnam zwingend.
Gesetzliche Genehmigungen
Der Anleger muss die Kapitaleinlage und den Kauf von Anteilen anmelden, wenn:
• Das Zielunternehmen in einem der 267 bedingten Sektoren taetig ist, auf die im Investitionsgesetz von 2015 Bezug genommen wird.
• Die Kapitaleinlage und der Kauf von Anteilen dazu fuehren, dass auslaendische Investoren 51% oder mehr des Satzungskapitals des Zielunternehmens besitzen (insbesondere von unter 51% bis ueber 51% und von 51% bis ueber 51%).
Die oertliche Abteilung fuer Planung und Investition, bei der das Zielunternehmen ansaessig ist, muss innerhalb von 15 Tagen nach Erhalt eines gueltigen Registrierungsantrags ihre endgueltige Genehmigung erteilen. In der Praxis kann dieses Verfahren aufgrund der Arbeitsbelastung einiger zentraler Behoerden und des Fehlens klarer Leitlinien jedoch mehrere Monate dauern. Daher kann die Registrierungspflicht zu erheblichen Verzoegerungen im gesamten M&A-Prozess fuehren.
In anderen Faellen muss die Zielgesellschaft nur den Wechsel der Mitgliedschaft/ Aktionaere bei der Geschaeftsregistrierungsabteilung registrieren.
Beschraenkungen der Rueckfuehrung von Gewinnen und / oder Devisenregeln fuer auslaendische Unternehmen
Wenn die Zielgesellschaft in Vietnam bereits ueber ein Investitionsregistrierungszertifikat verfuegt, muss sie bei einer zugelassenen Bank in Vietnam ein Konto fuer ein Direktanlagekapital eroeffnen. Die Zahlung fuer einen Anteilskauf durch einen auslaendischen Anleger muss ueber dieses Konto erfolgen. Das Konto kann auf Vietnamesische Dong oder eine Fremdwaehrung lauten. Wenn der auslaendische Investor ein Offshore-Investor ist, muss er darueber hinaus ein Kapitalkonto bei einer in Vietnam taetigen Geschaeftsbank eroeffnen, um die Zahlung auf das Konto des Verkaeufers zu ueberweisen und Gewinne zu erhalten.
Verfuegt die Zielgesellschaft in Vietnam nicht ueber ein Investitionsregistrierungszertifikat, muss der auslaendische Investor ein indirektes Kapitalkonto fuer die Zahlung an den Verkaeufer und die Ueberweisung von Gewinnen eroffnen.
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Bitte zoegern Sie nicht, Herrn Dr. Oliver Massmann unter omassmann@duanemorris.com zu kontaktieren, wenn Sie dazu Fragen haben oder mehr darueber erfahren wollen. Dr. Oliver Massmann ist der General Director von Duane Morris Vietnam LLC.
Rechtsanwalt in Vietnam Dr. Oliver Massmann Fusionen und Übernahmen M&A-Transaktionen 2018: Marktanalyse – Ein Überblick
Largest / most noteworthy public M&A transactions in the past 12 months
Oelgas und Chemikalien
Im Mai 2017 kaufte Earth Chemical 100% der Anteile an der A My Gia Joint Stock Company zu einem Preis von rund 79,2 Mio. USD.
Finanzsektor
Im Juli 2017 kaufte Vietnam International Joint Stock Commercial Bank 100% des Geschaefts der Commonwealth Bank of Australia (Ho Chi Minh Niederlassung).
Im Dezember 2017 erwarb die Shinhan Bank Vietnam Ltd. (“Shinhan Bank Vietnam”) das Einzelhandelsgeschaeft der ANZ Bank (Vietnam) Limited. Diese erfolgreiche Transaktion wurde als ein grosser Schritt fuer die Entwicklung der Shinhan Bank Vietnam in dem vietnamesischen Markt und als ein schnelles Wachstum des vietnamesischen Privatkundengeschaefts in der kommenden Zeit angesehen.
Andere
Einzelhandel. Zu den erwaehnenswerten M&A-Geschaeften gehoeren die Folgenden:
• Im Januar 2018 kaufte Creador (ein privater Investmentfonds mit Sitz in Kuala Lumpur) 35% der Anteile der Mobile World Investment JSC fuer 43 Mio. USD.
• ThaiBev kaufte mehr als 53% der Anteile von Sabeco – einem Unternehmen, das dem Ministerium fuer Industrie und Handel gehoert – fuer 5 Mrd. USD.
• Im November 2017 kaufte JD.com Anteile von Tiki JSC fuer 44 Mio. USD.
• Im Juni 2017 kaufte die Alibaba Group zusaetzliche Aktien von Lazada fuer 1 Mrd. USD und erhoehte damit ihre Anteile an Lazada auf 83%.
• Im Juli 2017 kaufte Sea Limited (Singapur) 82% der Anteile von der Food Corporation zu 64 Mio. USD.
• Im April 2017 kaufte Shinhan Vietnam Bank das Einzelhandelsgeschaeft der ANZ fuer einen nicht bekannt gegebenen Betrag.
• Im Mai 2017 kauften die Bien Hoa Sugar Company und die Thanh Thanh Cong Tay Ninh Sugar Company 100% des Stammkapitals von HAGL Sugar zu einem Preis von 58,52 Mio. USD.
• Synnex Technology International kaufte 30% der Anteile des FPT-Einzelhandels und 47% der Anteile des FPT-Handels von der FPT Corporation fuer rund 41 Mio. USD.
Lebensmittel. Zu den erwaehnenswerten Geschaeften gehoeren die Folgenden:
• Mitte November 2017 kaufte Jardine Cycle & Carriage Limited (JC&C) ueber Platinum Victory Pte. Ltd. 5,53 % der Anteile von Vinamilk fuer 616,6 Mio USD.
• Ende Maerz 2017 erwarb die CJ Cheiljedang Corporation 20% der Anteile an der Saigon Trading Corporation zu einem Preis von 8,2 Mio. USD, womit sich ihr Gesamtanteil an der Cau Tre Export Products Processing Joint Stock Company auf 71,6% erhoehte.
• Im Mai 2017 erwarb die Kido Corporation 27% der Anteile an der Vietnam Vegetable Oil Industry Corporation, wodurch sich ihr Anteil an der Gesellschaft auf 51% erhoehte.
Immobilien. Zu den erwaehnenswerten Geschaeften gehoeren die Folgenden:
• Warburg Pincus in einem Joint Venture mit VinaCapital kaufte 50% der Anteile am Sofitel Legend Metropole Hanoi fuer rund 100 Mio USD.
• Warburg hat ausserdem ein Joint Venture mit der Becamex Industrial Development Corporation mit einem Kapital von 200 Mio USD gegruendet, um in Gewerbeimmobilien- und Logistikdienstleistungen zu investieren.
• Im Mai 2017 kaufte Elite Capital Resources Limited 100% der Anteile von VinaLand Fonds (VinaCapital) in der Thang Long Limited Company (Projektinhaber des Times Square Hanoi) fuer 41 Mio. USD.
• Im ersten Quartal des Jahres 2017 kaufte Sulyna Hospitality 70% der Anteile an einem 4-Sterne-Resort in Phu Quoc von Berjaya Land fuer 14,65 Mio USD.
• Im ersten Quartal 2017 erwarben An Gia Investment Corporation und ihr Partner Creed Group 5 Wohnbloecke des La Casa Projekts der Van Phat Hung Corporation fuer rund 40 Mio USD.
• Im Maerz 2017 hat die Keppel Corporation ihre Anteile am Saigon Center-Projekt um 16% fuer 37 Mio. USD erhoeht.
• Im Januar 2017 kuendigte CapitaLand den Erwerb von 90% der Anteile von CapitaLand Thanh Nien an.
• Shinhan kooperierte mit Vinacapital um 100 Mio. USD in Novaland zu investieren.
Versicherungen. Zu den erwaehnenswerten Geschaeften gehoeren die Folgenden:
• Im April 2017 kaufte die Aviva Insurance Corporation 50% der Anteile an der VietinBank Aviva Joint Venture Company von der Vietnam Joint Stock Commercial Bank fuer Industrie und Handel.
Die wichtigsten Trends in der Strukturierung von oeffentlichen M&A-Transaktionen
In Vietnam erfolgen M&A-Transaktionen fuer gewoehnlich in der Form eines Anteils- oder eines Vermoegenserwerbs, wobei die Transaktionen im Bereich des Anteilserwerbs solche des Vermoegenserwerbs uebertreffen.
Aktienuebernahmen durch auslaendische Kaeufer sind ueblicherweise als Offshore-Direktinvestitionen strukturiert.
Der neue Investor kann:
• Aktien oder Kapitaleinlagen von einem bestehenden Anteilseigner im Zielunternehmen (z. B. einer Aktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschraenkter Haftung usw.) erwerben.
• Sich fuer neu ausgegebene Aktien des Zielunternehmens (fuer eine Aktiengesellschaft) anmelden.
• Weitere Kapitaleinzahlungen in das Zielunternehmen (fuer eine Gesellschaft mit beschraenkter Haftung) taetigen.
Im Falle eines Vermoegensgeschaefts muss ein auslaendischer Kaeufer in der Regel eine neue Tochtergesellschaft in Vietnam gruenden.
Darueber hinaus koennen M&A-Transaktionen auch in Form einer Fusion erfolgen. Eine oder mehrere Gesellschaften derselben Art koennen durch Uebertragung aller Vermoegenswerte, Rechte, Verpflichtungen und Interessen auf die fusionierte Gesellschaft zu einer anderen Gesellschaft, die die Existenz der fusionierenden Gesellschaften beendet, zusammengelegt werden.
Das Unternehmensgesetz von 2014 legt fest, welche Arten von Unternehmensstrukturen von Investoren als Folge von M&A-Transaktionen genutzt werden koennen. Darueber hinaus ist das Investmentgesetz von 2014 das erste Gesetz, das M&A-Transaktionen regelt und klar vorschreibt, dass solche Transaktionen kein Investmentregistrierungszertifikat erfordern. Jetzt muessen die auslaendischen Investoren die Genehmigung der lokalen Abteilung fuer Planung und Investition der Transaktion einholen, wenn:
• Die Zielgesellschaft in einem der fuer auslaendische Investoren geltenden bedingten Geschaeftsbereich taetig wird.
• die Investitionen zu einer auslaendischen Eigentuemerschaft an der Zielgeschaft von 51 % oder mehr (insbesondere von unter 51% bis ueber 51% und von 51% bis ueber 51%) fuehren.
In allen anderen Faellen muss das Zielunternehmen lediglich eine Aenderung der Mitgliedschaft/ Beteiligung bei der Geschaeftsregistrierungsabteilung anmelden. Diese Veraenderung hat Jahre der Unsicherheit und Frustration auslaendischer Investoren, die den Eintritt in den vietnamesischen Markt oder die Expansion durch M&A-Transaktionen anstrebten, beendet.
Das Niveau / der Umfang von privaten Eigenkapitalgeboten in den letzten 12 Monaten
Investitionen in Form von M&A-Transaktionen sind im Vergleich zu privaten Eigenkapitalfinanzierungen nach wie vor die beliebteste Form. In den letzten Monaten folgten private Eigenkapital-Fonds dem Wertpapiermarkt in Vietnam, insbesondere Unternehmen, die Wertschoepfungsprozesse betreiben. Konsumgueter und Infrastruktur sind die Sektoren, die die meiste Aufmerksamkeit auf sich ziehen. Aufgrund begrenzter oeffentlich verfuegbarer Informationen ist es jedoch nicht moeglich, die Hoehe der privaten Eigenkapitalgebote vollstaendig zu erfassen.
Das Vorgehen der Wettbewerbshueter in den letzten 12 Monaten
Die vietnamesische Wettbewerbsbehoerde des Ministeriums fuer Industrie und Handel (Vietnam Competition Authority „VCA“) muss ueber die Transaktion informiert werden, wenn die teilnehmenden Unternehmen einen gemeinsamen Marktanteil von 30% bis zu 50% auf dem entsprechenden Markt haben. Die VCA prueft dann, ob die Berechnung des gemeinsamen Marktanteils korrekt ist und ob die Transaktion verboten ist (das ist der Fall, wenn der gemeinsame Marktanteil 50% uebersteigt, mit Ausnahmen in bestimmten Faellen). Die Transaktion kann durchgefuehrt werden, wenn die VCA eine schriftliche Bestaetigung ausstellt, wonach die Transaktion nach dem Wettbewerbsrecht nicht verboten ist.
Im juengsten Fall: Grab kauft Uber in Suedostasien hat die VCA mit der Untersuchung moeglicher Verletzungen des vietnamesischen Wettbewerbsrechts begonnen. Der Fall befindet sich noch in der Pruefungsphase.
Fuer mehr Informationen ueber die VCA siehe www.vca.gov.vn/Default.aspx?lg=2.
Hauptfaktoren, die den oeffentlichen M&A-Markt in den naechsten 12 Monaten beeinflussen
Die tiefere und breitere Integration des Landes in die Weltwirtschaft bietet neue Moeglichkeiten fuer M&A-Aktivitaeten.
Ein weiterer Faktor ist der hohe Druck, den die Regierung auf die Privatisierung staatseigener Unternehmen ausuebt, um die Anforderungen der unterzeichneten Handelsabkommen, insbesondere des EU – Vietnam Freihandelsabkommens, das 2019 in Kraft treten soll, zu erfuellen.
Ermutigende Zeichen fuer auslaendische Investitionen sind:
• Reformierte Politik, um auslaendischen Investoren einen breiteren Zugang zu ermoeglichen.
• ASEAN-Wirtschaftsgemeinschaft Binnenmarkt und Produktionsbasis.
• Abschluss von Freihandelsabkommen (FHA), einschliesslich des EU – Vietnam Freihandelsabkommens und dem Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership (CPTPP).
• Vietnams superreiche Bevoelkerung waechst schneller als anderswo und ist auf dem Weg, das Wachstum in dem naechsten Jahrzehnt anzufuehren.
• Die Privatisierung staatlicher Unternehmen wird beschleunigt.
Die Einfuehrung des neuen Investitionsgesetzes, des Unternehmensgesetzes, der Resolution Nr. 42 ueber den Umgang mit Forderungsausfaellen und anderer Gesetze und Richtlinien schafft ein verbessertes rechtliches Umfeld fuer Investitionen und den Handel im Allgemeinen und insbesondere den M&A-Markt:
• Abweichende Interpretationen und Umsetzungen der internationalen Vertraegen durch die oertlichen Genehmigungsbehoerden, wie z. B. Vietnams WTO-Verpflichtungen.
• Unterschiedliche Lizenzierungsverfahren sind fuer verschiedene Arten von Transaktionen anwendbar (z. B. fuer auslaendisch investierte Unternehmen und inlaendische Unternehmen, oeffentliche Unternehmen und private Unternehmen sowie fuer den Kauf staatseigener Aktien oder privater Aktien).
Obwohl rechtliche und politische Barrieren, gemeinsam mit makrooekonomischer Instabilitaet und mangelnde Markttransparenz immer noch die groessten Sorgen der Anleger sind, wird erwartet, dass M&A-Transaktionen in Vietnam immer noch einer der wichtigsten, effektiven Kanaele fuer den Markteintritt sein werden.
Zu den wichtigsten erwarteten Trends im Vietnam M & A-Markt gehoeren:
• Bankumstrukturierungen.
• Uebernahmen und Anti-Uebernahmen, insbesondere im Immobilienbereich.
• Wachsende japanische und thailaendische Investitionen in Vietnam durch M&A-Transaktionen.
• Reform der staatseigenen Unternehmen.
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Rechtsanwalt in Vietnam Dr. Oliver Massmann WELTBANK/IFC VERBESSERT VIETNAM AUF OECD ANLEGERSCHUTZBESTIMMUNGEN, WERTPAPIERGESETZE UND RECHNUNGSLEGUNGSSTANDARDS
Das Unternehmensgesetz von 1999 führte die ersten rechtlichen Rahmenbedingungen der Unternehmensführung in Vietnam ein. Seitdem wurden eine Reihe weiterer gesetzlicher Vorschriften erlassen, einschließlich dem Wertpapiergesetz von 2006, dem Unternehmensführungskodex von 2007, in der Fassung von 2012, und die Offenlegungsvorschriften von 2012, 2015 (für börsennotierte Unternehmen). Zuletzt wurden das Unternehmensgesetz 2014, Decree No.71/2017/ND-CP, das Richtlinien zur Unternehmensführung von börsennotierten Unternehmen enthält, und Circular 95/2017/TT-BTC herausgegeben, um die rechtlichen Rahmenbedingungen für Unternehmensführung und die Anforderungen an die Offenlegung von Informationen und Transparenz der Wertpapiermärkte weiter zu verbessern. Ziel ist es, den Anforderungen an die Entwicklung der Kapitalmärkte und der internationalen Integration gerecht zu werden. Es wird erwartet, dass das neue Wertpapiergesetz in der Nationalversammlung von Vietnam, in der 6. Sitzung, XIV im Oktober 2018, vorgelegt und diskutiert wird.
Im Folgenden stellen wir einige wichtige Fortschritte und bevorstehende Änderungen der Unternehmensführungs- und Rechnungslegungsvorschriften Vietnams dar:
Unternehmensführung fördert Investitionen
Gute Unternehmensführung verringert die Anfälligkeit von einem Wachstumsmarkt, wie Vietnam, für Finanzkrisen, schützt Eigentumsrechte, reduziert Transaktions- und Kapitalkosten und fördert die Kapitalmarktentwicklung. Mit anderen Worten, eine schwache Unternehmensführung verringert das Anlegervertrauen und entmutigt Investitionen von außen.
– In 2016 veröffentlichte die International Finance Corporation (IFC) eine Untersuchung mit dem Titel “Corporate Governance Success Stories in Vietnam” (Unternehmensfuehrungserfolgsgeschichten in Vietnam), welche ausdrücklich Vietnams Verbesserung in der Unternehmensführung lobte. Basierend auf der jüngsten, von der Asian Development Bank (Asiatischen Entwicklungsbank), im Jahr 2013 durchgeführten Unternehmensbewertung ist der Unternehmensfuehrungswert für Vietnam in 2013 im Vergleich zu 2012 um 19,2% gestiegen.
– Dieser Erfolg bestätigt die andauernden Bemühungen Vietnams Finanzministeriums, welches eng mit der staatlichen Wertpapierkommisssion von Vietnam (engl. State Securities Commission “SSC”) und anderen staatlichen Institutionen an der Verbesserung der Unternehmensführung in Aktiengesellschaften arbeitet.
Das neue Decree 71 und Circular 95 foerdern stetig gute Unternehmensfuehrung boersennotierter Unternehmen.
Am 6. Juni 2017 erlies die Regierung Decree No. 71/2017/ND-CP, das Richtlinien fuer die Unternehmensfuehrung von boersennotierten Unternehmen enthaelt (“Decree 71”).
Decree 71 trat am 1. August 2017 in Kraft und ersetzte das am 26. Juli 2012 vom Finanzminsterium herausgegebene Circular No. 121/2012/TT-BTC (“Circular 121”).
Am 22. September 2017 gab das Finanzminsterium Circular No. 95/2017/TT-BTC (“Circular 95”), das die Umsetzung einiger Artikel des Decree 71 ueber die Unternehmensverwaltung von boersennotierten Unternehmen leitet, heraus.
Wir heben die wichtigsten Bestimmungen des Decree 71 wie folgt vor:
1. es praezisiert und sieht detaillierte Einschraenkungen von zwischenbertieblichen Darlehen und Buergschaften der Aktiengesellschaft gegenueber den Aktionaeren und ihnen nahestehenden Personen vor;
2. es bietet zwei Moeglichkeiten fuer die Organisation von Aktiengesellschaften: (x) Hauptversammlung, Vorstand, Kontrollgremium und Generaldirektoren oder (y) Hauptversammlung, Vorstand und Generaldirektoren;
3. es bietet neue Voraussetzungen und Qualifikationen für ein unabhängiges Vorstandsmitglied;
4. es bietet strengere Qualifikationen und Bedingungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten in Aktiengesellschaften wie (x) der Vorstandsvorsitzende kann nicht der Generaldirektor sein (wirksam ab 1. August 2020), (y) Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft können nicht in mehr als 5 anderen Unternehmen Vorstandsmitglieder sein (wirksam ab 1. August 2019) und (z) Transaktionen zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Kontrolleuren, etwaigen Führungskräften und deren nahestehenden Personen sind von der Hauptversammlung oder dem Vorstand zu genehmigen;
5. es bietet detailliertere Offenlegungsanforderungen: zum Beispiel, die Vergütung des Generaldirektors und anderer Führungskräfte muss in den Jahresabschlüssen der Gesellschaft separat angegeben und auf der Jahreshauptversammlung mitgeteilt werden; und
6. es bietet eine neue Charta-Vorlage für Aktiengesellschaften. Es ist nicht ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Aktiengesellschaften die Muster-Charta oder die internen Mustervorschriften verwenden müssen, aber sie werden zur Wahrung der Einhaltung der Unternehmensfuehrungsanforderungen gemäß dem Decree 71, dem Wertpapiergesetz und dem Unternehmensgesetz dazu ermutigt.
Entwurf eines neuen Wertpapiergesetzes über die Restrukturierung des Wertpapiermarkts
Am 11. Januar 2017 veröffentlichte das Finanzministerium von Vietnam einen Entwurf eines neuen Wertpapiergesetzes mit dem Ziel, öffentliche Meinungen und Kommentare zu sammeln (“Gesetzesentwurf”). Es wird erwartet, dass der Gesetzesentwurf in der Nationalversammlung von Vietnam, in der 6. Sitzung, NA XIV im Oktober 2018, fertiggestellt, vorgelegt und diskutiert wird.
Der Gesetzesentwurf zielt auf (i) die Schaffung eines effizienteren Rahmens fuer die Regulierung der Wertpapiere und des Wertpapiermarktes, (ii) die Entwicklung des vietnamesischen Wertpapiermarktes im Einklang mit internationalen Bestimmungen, Praktiken und Normen, um den vietnamesischen Wertpapiermarkt von einem Grenz- zu einem Schwellenmarkt voranzubringen und (iii) die Veränderung von Wertpapierprodukten und die Verfahrensverbesserung um Investoren anzuziehen.
Wir heben die wichtigsten Veränderungen des neuen Gesetzesentwurfs wie folgt vor:
1. Die Stärkung der Befugnisse der Staatlichen Wertpapierkommission von Vietnam zur wirksamen Regulierung des Wertpapiermarktes und zur unverzüglichen Behebung von Fehlverhalten: zum Beispiel wird der SSC ermächtigt, von Personen zu verlangen, dass sie Informationen/ Dokumente in Bezug auf Fehlverhalten zur Verfügung stellen; von Kreditinstituten zu verlangen, dass sie relevante Informationen über Banktransaktionen zur Verfügung stellen und die entsprechenden Parteien dazu aufzufordern, sich mit dem SSC zu treffen und mit ihm zusammenzuarbeiten.
2. Die Ermöglichung der Verfügbarkeit von qualifizierteren Waren für den Wertpapiermarkt: zum Beispiel, durch die Verbesserung und detaillierte Bestimmung wie sich mittelständische und große börsennotierte Unternehmen aufzustellen haben, können diese Derivate auf dem Wertpapiermarkt anbieten, wobei die Regularien des Außerbörslichen Handels (engl. Over-the-Counter “OTC”) übernommen werden.
3. Die Restrukturierung des Wertpapiermarktes: zum Beispiel, Hanois und Ho Chi Minhs Wertpapierbörse werden zusammengelegt, um die nationale Wertpapierbörse in Form einer einzigen staatseigenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die den gesamten nationalen Wertpapiermarkt kontrolliert und reguliert, aufzubauen;
4. Die Restrukturierung von Vietnams Wertpapierdepot: zum Beispiel, Stärkung der Befugnisse und Aktivitäten von Vietnams Wertpapierdepot, wie zum Beispiel die Registrierung von Wertpapierverrechnungen, Hypotheken und Verpfändungen, etc.;
5. Die Überarbeitung der derzeitigen Politik, um den Wertpapiermarkt für ausländische Investitionen attraktiver zu machen: zum Beispiel, Aufhebung der Beschränkung des maximalen Verhältnisses von 49% des ausländischen investierten Kapitals, das für bestimmte Branchen gilt (nicht im Rahmen des WTO-Leistungsplans von Vietnam festgelegt); und
6. Die Verbesserung der Qualität und Zeit der Informationspflichten, die Erhöhung der Transparenz des Wertpapiermarktes.
Vietnams Übernahme von internationalen Rechnungslegungsvorschriften
Derzeit haben 93 % (133 von 143 Rechtsordnungen) weltweit die Übernahme und Umsetzung der International Financial Reporting Standards (IFRS) öffentlich bestätigt und 83% (119 von 143 Rechtsordnungen) verlangen von allen oder fast allen inländischen börsennotierten Unternehmen die Einhaltung der IFRS. Die umfassende Übernahme der IFRS benötigt oft 5 bis 10 Jahre, abhängig von den Bedingungen und Fähigkeiten jedes Landes.
Vertreter des vietnamesischen Finanzministeriums berichteten über die jüngsten Änderungen der Rechnungslegungsstandards, wie sie Circular 200/2014/TT-BTC (in der geänderten Fassung), was groessenteils aktuell, praktisch und in steigender Übereinstimmung mit internationalen Standards war, enthielt.
Die weitere Verfahrensweise Vietnams betreffend, planen die staatlichen Behörden, dass in den Jahren 2018 – 2020, 10 bis 20 einfache IFRS zur praktischen Umsetzung ausgewählt und ab dem Jahr 2020 offiziell auf alle börsennotierten Unternehmen angewendet werden.
Alle anderen Unternehmen, die über ausreichende Bedingungen verfügen und die IFRS anwenden möchten, werden ebenfalls dazu ermutigt. Aber von 2023 bis 2025 müssen alle Firmen im Land ihren Umwandlungsprozess abschließen.
Fazit
Wenngleich die Unternehmensführung in Vietnam einen gewissen Fortschritt gemacht hat, bleibt sie dennoch niedriger als die guten regionalen und internationalen Standards und Praktiken. Wir sind der festen Überzeugung, dass unsere langfristige Zusammenarbeit und Koordination mit internationalen Organisationen und staatlichen Behörden bei der Reformierung und Entwicklung der Unternehmensführung und anderen Investitions- und Compliance-Regeln Investoren helfen wird, den vietnamesischen Wertpapiermarkt besser zu verstehen und ihre Handelsstrategien dahingehend zu planen.
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Bitte zögern Sie nicht, Herrn Dr. Oliver Massmann unter omassmann@duanemorris.com zu kontaktieren, wenn Sie Fragen haben oder mehr darüber erfahren wollen. Dr. Oliver Massmann ist der Generaldirektor bei Duane Morris Vietnam LLC.
Vielen Dank!
Lawyer in Vietnam Dr. Oliver Massmann THE WORLD BANK IS ASKING DUANE MORRIS ON GOVERNMENT AND PUBLIC PROCUREMENT HERE ARE OUR ANSWERS:
Applicable Legal Framework and Reforms Update
1. Which is the entity that conducts procurement for the authority that owns the majority of roads in Vietnam ?
The Ministry of Transport
2. Are you aware of any change (in practice or in laws/regulations/procedures) related to public procurement between June 1, 2017 and May 1, 2018? For example: amendments to applicable public procurement laws, enactment and/or implementation of new regulations, implementation or improvement of e-procurement platforms, changes to the bid security and performance guarantee framework, etc.
Yes. Law on supporting small and medium enterprise issued by the National Assembly on 12 June 2017, taking effect from 01 January 2018
3. Please provide a list of the laws, regulations and other binding materials (including mandatory standard procurement documents and contracts) that regulate public procurement in Vietnam. Please include legislation or other binding materials promulgated at the national/federal level as well as any additional legislation that is applicable to the procuring entity described in Section 1.
The Civil Code of Vietnam No. 91/2015/QH13 by the National Assembly of Vietnam dated 24 November 2015 (“Civil Code”);
Construction Law No. 50/2014/QH13 by the National Assembly dated 18 June 2014 (“Construction Law”);
Law on Bidding No. 43/2013/QH13 by National Assembly dated 26 November 2013 (“Bidding Law”);
Law on Public Investment No. 49/2014/QH13 of the National Assembly dated 18 June 2014 (“Law on Public Investment”);
Commercial Law No. 36/2005/Qh11 by the National Assembly dated 14 June 2005 (“Commercial Law”);
Decree No. 63/2014/ND-CP by the Government dated 26 June 2014 guiding Law on Bidding (“Decree No. 63/2014/ND-CP”);
Decree No. 37/2015/ND-CP by the Government dated 22 April 2015 on detailing construction contracts (“Decree No. 37/2015/ND-CP”);
Decree No. 46/2015/ND-CP by the Government dated on 12 May 2015 on managing the quality and maintenance of construction works (“Decree No. 46/2015/ND-CP”);
Decree No. 30/2015/ND-CP by the Government dated 17 March 2015 on detailing certain provisions of the Law on Bidding on selection of bidders (“Decree No. 30/2015/ND-CP”);
Decree No. 15/2015/ND-CP by the Government dated 14 February 2015 on public-private partnership investment (“Decree No. 15/2015/ND-CP”);
Circular No. 04/2017/TT-BKHDT by the Ministry of Planning and Investment dated 15 November 2017 on detailing the selection of bidders via the national biding portal (“Circular No. 04/2017/TT-BKHDT”);
Circular No. 26/2016/TT-BXD by the Ministry of Construction dated 26 October 2016 on detailing certain provisions on management of quality and maintenance of construction works (“Circular No. 26/2016/TT-BXD”);
Circular No. 10/2016/TT-BKHDT of the Ministry of Planning and Investment on detailing the supervision, following up and examination of bidding activities (“Circular No. 10/2016/TT-BKHDT”);
– Circular No. 23/2015/TT_BKHDT by the Ministry of Planning and Investment dated 21 December 2015 on detailing the making the evaluation report on bidding documents (“Circular No. 23/2015/TT-BKHDDT”);
– Circular No. 10/2015/TT-BKHDT of the Ministry of Planning and Investment dated 26 October 2015 on detailing the plan for bidder selection (“Circular No. 10/2015/TT-BKHDT”);
– Circular No. 01/2015/TT-BKHDT by the Ministry of Planning and Investment dated 14 February 2015 on detailing the preparation of Invitation dossier for Concern, Invitation Dossier for Bidding, and Request dossider for consultancy services (“Circular No. 01/2015/TT-BKHDT”);
– Circular No. 17/2010/TT-BKH by the Ministry of Planning and Investment dated 22 July 2010 detailing a pilot online bidding program (“Circular No. 17/2010/TT-BKH”);
– Official Letter No. 5356/BKHDT-QLDT by the Ministry of Planning and Investment dated 18 August 2014 on registration of bidder’s information on national bidding network system;
– Official Letter No. 4962/BKHDT-QLDT by the Ministry of Planning and Investment dated 31 July 2014 on the implementation of Law on Bidding No. 43/2013/QH13 regarding investors selection;
– Official Letter No. 4054/BKHDT-QLDT by the Ministry of Planning and Investment dated 7 June 2014 on implementation of Law on Bidding No. 43/2013/QH13 and Decree No. 63/2014/ND-CP;
– Official Letter No. 5186/BKHDT-QLDT by the Ministry of Planning and Investment dated 11 August 2014 guiding to carry out to provide and publish bidding information in the transitional period.
E-procurement Platforms
4. If one or several electronic procurement portal(s) (i.e., an official website(s) specifically and exclusively dedicated to public procurement) are in operation in Vietnam, please mark at which level such portals are available.
National level – Link: www.muasamcong.mpi.gov.vn
5. If multiple electronic procurement platforms are available, which one would most likely be used for a tender like the one describled in Sections 1?
6. If a procurement portal is used by the procuring entity, how many works contracts are procured through the portal?
Less than 25%
7. If electronic procurement portals are available, please indicate which of the following actions can be performed through each portal:
Accessing notices on procurement opportunities: Procuring entity and bidders
Accessing tender documentation: Procuring entity and bidders
Accessing tender documentation: Procuring entity and bidders
Asking the procuring entity for clarifications: Bidders
Submitting tenders: Bidders
Submitting bid security: Bidders
Opening bids: Procuring entity
Notifying decisions (clarification, award,etc.): Procuring entity
Accessing award decisions: Procuring entity and bidders
Accessing explanations of award decisions: Procuring entity and bidders
Submitting performance guarantees: Bidders
Signing the contract: Procuring entity and bidders
Phases of the Procurement Process
The rest of this questionnaire follows the chronological evolution of a procurement cycle, starting with the process the procuring entity undertakes to assess its needs and secure the budget. The questionnaire then explores the steps that a local company would have to undertake in order to: (i) secure a government contract; (ii) deliver the agreed-upon works; and (iii) obtain payment. The following section focuses on planning and budget.
Phase 1: Budgeting and Needs Assessment
For the definition of “procuring entity”, please refer to Section 1.
8. When the procuring entity prepares to advertise a new procurement opportunity, does it estimate the contract value?
Yes. Article 35 of the Bidding Law
a. How is the contract value estimated for the case like the one described in Section 1:
It is determined based on the total invested capital or estimated budget (if any) for project. All expenses are included, including reserve expenses, charges, fees and taxes.
b. Who prepares these estimates?
The procuring entity or the investor of the project
c. Is the estimated contract value published in the tender notice / tender documents?
Yes. Article 35 of the Bidding Law
9. Is the procuring entity required to have already allocated budget to a specific project before tendering?
Yes. Article 35 of the Bidding Law
Phase 2: from Advertisement to Bid Submission
The following questions relate to the initial phase of the procurement process, focusing on how the procurement method is chosen, how the tender is published, and how bids are collected from the private sector. For the definition of “procuring entity”, please refer to Section 1.
Procurement Method
10. According to the legal framework, would open tendering (i.e., the process in which any business can submit a bid) be the default method of procurement in Vietnam for a contract like the one described in Section 1?
No, Section 1, Chapter 2 of the Bidding Law
11. In practice, what is the most common method of procurement for a contract like the one described in Section 1?
Open tendering is not the default, but remains the most common for a case comparable to the case study.
12. Does the legal framework define the situations in which open tendering must be used (including thresholds)? If the legal framework regulates exceptions to open tendering, please list them.
Yes. Article 20 of the Bidding Law. Exceptions to open tendering are cases under restrictive tendering, direct award, competitive dialogue, direct procurement, self implementation, community’s and participation selection of bidders in some special cases (Articles 21¬27 of the Bidding Law)
13. Does the legal framework prohibit dividing contracts to circumvent thresholds for open tendering?
Yes. Article 89.6 (k) of the Bidding Law
a. In practice, how often does this happen?
Very rarely (< 10% of cases)
14. What are the commonly used strategies to circumvent the rules and thresholds on open procurement?
The procuring entity sets out very high technical specifications
15. Which of the following materials need to be made publicly available by the procuring entity?
By law and Publicly available in practice
Procurement plans: Article 8.1 of the Bidding Law
Tender notices: Article 8.1 of the Bidding Law
Tender documents and technical specifications: Article 8.1 of the Bidding Law
Notices of award / bidding results: Article 8.1 of the Bidding Law
16. Where are the above materials published?
Internet – Link: http://muasamcong.mpi.gov.vn/
Newspapers
Other: websites of ministries, local sectors, provinces or other public mass media
Tender Notices & Tender Documents
17. According to the legal framework, is there a minimum time limit between the advertisement of the tender notice and the submission deadline for an open tendering procedure like the one described in Section 1?
Yes. Article 12.1 of the Bidding Law
a. In practice, how many days would pass between the advertisement of the tender notice and the submission deadline for a case like the one described in Section 1?
30 -40 days
18. Does the legal framework establish the minimum content of the tender notice and tender documents? If "Yes", please list the requirements.
Yes. Articles 218- 219 of the Commercial Law. The tender notice must include: a/ Name and address of the procuring entity; b/ Brief description of bidding contents; c/ Time limit, place and procedures for receipt of bid documents; d/ Time limit, place and procedures for submission of bid documents; e/ Guidance on seeking clarification of the tender documents.
Tender documents must include: a/ Tender notice; b/ Requirements on procuring goods or services; c/ Methods of evaluation, comparison, ranking and selection of bidders; d/ Other instructions related to bidding.
a. In practice, which of the following are NOT usually included in the tender notice and/or tender documents?
– Grounds for exclusion of bidders
– Main terms and conditions of the contract
– Payment schedule under the procurement contract
Subcontracting
19. Does the legal framework regulate subcontracting?
Yes. Article 128.2 of Decree No. 63/2014/ND-CP
20. According to the legal framework, is the procuring entity allowed to establish that a share of the contract must be performed by the original contractor and cannot be subcontracted? For example, 25% of the contract must be performed by the company that is awarded the bid.
Yes. There is no requirement on a specific share.
21. According to the legal framework, are bidders required to disclose their intent to subcontract portions of the contract when submitting their bid?
Yes. Article 4.36 of the Bidding Law, Article 128.2 (b) of Decree No. 63/2014/ND-CP
22. If the intent to subcontract was not disclosed in the bid, what is the contractor who decides to subcontract after the contract is signed required to do?
None of the above
23. Can the subcontractor be held liable by the procuring entity for low work quality? If the subcontractor can only be held liable in certain circumstances, please list them.
No. Article 128.2(a) of Decree No. 63/2014/ND-CP
Clarifications
24. When a potential bidder seeks clarifications on the tender documents from the procuring entity, what is the most common way of addressing them?
The procuring entity addresses all clarifications in a public meeting
The procuring entity will answer, and it is always required to communicate the answer to all other bidders too – Legal basis: Article 14.2 (c) of Decree No. 63/2014/ND-CP
25. In practice, are clarifications used as an opportunity to negotiate with the procuring entity?
No.
26. Does the legal framework prohibit informal meetings between the procuring entity and a bidder during the tendering process?
No. Article 89 of the Bidding Law
a. In practice, how often do these meetings happen?
Rarely (between 10-25%)
Bid Security
27. Does the legal framework require BidCo to provide a form of bid guarantee?
Yes. Article 11.1 of the Bidding Law
28. In practice, which instrument would BidCo most commonly use as a bid guarantee?
Bid security deposit – Please specify the amount: VND 55 million – VND 170 million
29. If BidCo is required, what is the most common instrument of bid security deposit?
Cash
Bank guarantee / letter of credit
Phase 3: from Bid Opening to Contract Signing
The following questions relate to bid opening, bid evaluation, exclusions and contract signing. When answering these questions, please continue to refer to the case study assumptions outlined in Section 1. For the definition of “procuring entity", please refer to Section 1.
Time (calendar days)
30. Does the legal framework establish a timeframe for the procuring entity to proceed to bid opening once the deadline for bid submission has been reached?
Yes. Article 14.3(b) of Decree No. 63/2014/ND-CP
a. In practice, does the procuring entity proceed to bid opening immediately (i.e., at the precise day and time of the deadline for bid submission)?
Yes.
b. If not immediately, how many calendar days after the deadline on average?
Time: Main reasons for delay
31. In practice, in a case comparable to the case study scenario, how many days would pass between bid opening and public notice of award (i.e., the moment in which all tenderers, participants and relevant parties are notified of the award decision), considering that no complaints/challenges/protests have been filed? In this estimate, please include the time to evaluate the bids, notify all bidders of the decision and notify the winner of the award. If there is no public notice, please indicate the time until notification of BidCo.
Time: 45 – 60 days. Main reasons for delay: The bidder selection result must be verified or there needs some amendments to the bidding dossiers/ documents.
32. Is there a standstill (or pause) period between public notice of award and contract signing to allow unsuccessful bidders to challenge the award decision?
Yes. Length: 10 days
33. In practice, in a case comparable to the case study scenario, how many days would pass on average between public notice of award and contract signing? Please include the time for the winner to submit relevant documents and the time to sign the contract.
Time: 20 – 25 days. Main reasons for delay
34. In practice, how many days would pass on average between contract signing and receipt of a notice to proceed with the works?
Time: 0 days or upon receipt of the performance security by the procuring entity.
Main reasons for delay: No receipt of the performance security
35. If works permits or other administrative authorizations are required to begin the works, how long does it take on average to obtain them once the contract has been signed? Please indicate “0 days" if the permits and authorizations are automatically granted to the contractor or not required.
Time: 0 days
Main reasons for delay
Evaluation & Award
36. Does the legal framework regulate how members of the selection committee are chosen?
Yes. Article 116, Decree No. 63/2014/ND-CP
37. Are employees of the procuring entity required to follow a mandatory code of conduct or ethics that includes topics like screening procedures, conflict of interest, training requirements, etc.?
No. Not mentioned in the laws
38. According to the legal framework, what would be the award criterion considering a case like the one described in Section 1?
Price – Legal basis: Article 39.1 of the Bidding Law
Price and other qualitative elements (i.e., best value for money or the most advantageous combination of cost, time to completion, quality and sustainability, or the most economically advantageous tender) – Legal basis: Article 39.2 of the Bidding Law
Other, please explain: Combination of technical and price assessment (Article 39.3 of the Bidding Law)
39. Does the legal framework require all non-price evaluation criteria to be objective and quantifiable?
No. Not mentioned in the laws
40. In practice, in which order would the selection (technical, financial, procedural, etc.) criteria and award criteria be evaluated in a tender like the one described in Section 1?
The company's compliance with the selection criteria is checked first (perhaps even during a pre-qualification procedure) and, only if satisfactory, the tender is evaluated based on the award criteria
41. In practice, how often is the award decision based solely on price and not on best value for money?
Rarely (between 10-25%)
42. In practice, how often do the tender documents contain an evaluation criteria granting preference to companies that have already worked with the procuring entity?
Very rarely (< 10% of cases)
43. In practice, how often is a bid disqualified solely because of an error/formality (for example, a missing document, formatting of the bidding documents, etc.)?
Rarely (between 10-25%)
44. In practice, in these cases would the bidder be given the opportunity to rectify such error before disqualification?
Yes. Article 14.3 (c) of Decree No. 63/2014/ND-CP
45. According to the legal framework, can the procuring entity unilaterally change some of the tendering requirements after the bid is opened, but before the contract is siqned? If "Yes", please specify under which conditions the procuring entity can do so.
No.
a. In practice, how often do such changes occur?
Very rarely (90%)
Exclusion
47. When a bidder is unsuccessful (either because of exclusion or loss), is it provided with an explanation of the reasons for the exclusion/loss in writing?
Yes, by law the bidder must always be provided with an explanation in writing – Legal basis and timeframe: Article 20.6 (b) of Decree No. 63/2014/ND-CP; within 5 workings days from the time the bidding result is approved.
a. If “Yes”, is the bidder usually told early enough so that it can challenge the exclusion/loss in a timely manner?
Yes
Phase 4: Contract Management
The following questions relate to performance guarantee, contract renegotiation, underperformance and termination. When answering these auestions, please continue to refer to the case study assumptions outlined in Section 1. For the definition of “procuring entity”, please refer to Section 1.
Performance Guarantee
48. According to the legal framework, is BidCo required to provide a performance guarantee deposit that ensures a source of compensation in case of failure to perform its contractual obligations?
Yes. Amount: 2%- 10% of the bid winning price.
Articles 66 & 72 of the Bidding Law.
49. If BidCo is required, what is the most common instrument of performance guarantee?
Certificate of deposit
Bank Guarantee / Letter of Credit
Payment retention until satisfactory completion of the contract
50. In practice, how long does it usually take for the procuring entity to return the performance guarantee in full once the certificate of completion of works is issued?
5-10 days
Contract Renegotiations / Amendments
51. Does the legal framework regulate contract renegotiation? If “Yes”, please indicate the relevant provisions.
Yes. Article 67 of the Bidding Law and Article 93 of Decree No. 63/2014/ND-CP
a. If “Yes”, what are the limits to renegotiate each of the aspects below without the need to re-tender?
– Price (for example because of initial underestimation of cost or poor project design): The price is only adjusted in case of contract based on fixed unit price, contract based on modifiable unit price and time-based contract.
– Scope (length, size, etc.): Size of the contract cannot be changed if the increase amount of work is due to the contractor’s subjective fault. Delivery timeline will only be adjusted in case of force majeure, change in scope of work, design, implementation method due to objective reasons, and hand over of ground.
– Technical specifications (materials, etc.): Change of subcontractor (if the subcontractor is not listed in the bididng documents) must be subject to the investor’s approval.
– Delivery timeline
– Contractor/subcontractor
52. How often would a contract like the one described in Section 1 be renegotiated?
Occasionally (between 25-50%)
53. If the contract described in Section 1 were more complex (i.e., lengthier and/or more costly execution, more complex scope or object, etc.), how often would it be renegotiated?
Often (between 50-90%)
54. How often do bidders submit unrealistically low bids to win the contract confident of having a possibility to renegotiate at a later stage?
Rarely (between 10-25%)
55. How often are “emergencies” used as an excuse to renegotiate?
Rarely (between 10-25%)
56. According to the legal framework, is there a percentage of price increase below which the procuring entity is not required to provide a reason for the renegotiation? If “Yes”, please provide the percentage and the relevant legal basis.
No.
57. According to the legal framework, is there a percentage of price increase above which the procuring entity is not allowed to renegotiate and is always required to re-tender? If”Yes”, please provide the percentage and the relevant legal basis.
No.
58. If limits on price renegotiation exist, do they apply to each renegotiation or to all renegotiations combined (for example, if the legal framework imposes that any increase in price shall not exceed 50%, will this limit apply to each modification if several successive modifications occur)?
All renegotiations. Article 67.4 of the Bidding Law
59. Are the results of contract renegotiations made publicly available?
No. Not addressed by law but practically No
60. In practice, what are the commonly used strategies to circumvent the renegotiation rules in the context of re-tendering?
61. Does the legal framework regulate unilateral termination of the contract by the procuring entity (i.e., the termination at will by the procuring entity, including for no reason)? If “Yes”, please indicate the relevant provisions.
Yes. Article 117.11 of Decree No. 63/2014/ND-CP; Article 428 of the Civil Code of Vietnam.
a. In practice, how often would the procuring entity unilaterally terminate the contract despite the contractor properly performing its contractual duties?
Very rarely (< 10% of cases)
62. How often would the contractor bring a case (in court or through alternative dispute resolution) against the procuring entity for damages resulting from unilateral termination not due to the contractor's default?
Very rarely (< 10% of cases)
Phase 5: Payment, Delays and Quality Assessment
The following questions relate to payment and inspections. When answering these questions, please continue to refer to the case study assumptions outlined in Section 1. For the definition of “procuring entity", please refer to Section 1.
Payment
63. According to the legal framework, is there a limit to how much the procuring entity can pay upfront for the contractor to hire workers, buy materials, and start operations, in a contract like the one described in Section 1?
No.
a. In practice, how much would usually be paid upfront for a contract like the one described in Section 1?
Minimum 10% of the contract value, maximum 50% of the contract value.
64. During the execution of the contract, does the legal framework establish a timeframe within which the procuring entity must process the payment once an invoice is received?
Yes. Article 19 of Decree No. 37/2015/ND-CP
a. In practice, how many calendar days will be necessary on average for BidCo to receive payment once the invoice has been delivered to the relevant authority?
Maximum 14 days
b. In practice, how many people would need to authorize payment within the procuring entity before payment is made?
2
c. Does the procuring entity set minimum standards about the completed works that the company must meet to receive payment? If so, please specify what these standards are.
Yes. Standards: Based on the actual completed amount of work by the contractor
d. In practice, how often will BidCo receive payment within the timeframe established by the legal framework?
Often (between 50-90%)
e. If rarely, what are the main reasons for delay?
N/A
f. Are payments usually spread out equally throughout the course of the work?
No. Articles 95-98 of Decree No. 63/2014/ND-CP Based on the actual completed amount of work by the contractor.
g. According to the legal framework, is the company entitled to claim interest on late payments if the procuring entity does not pay within the legally – established timeframe?
Yes. Article 94 of Decree No. 63/2014/ND-CP
h. If so, in practice how often would such interest be paid to the company?
Often (between 50-90%)
65. Assuming that BidCo delivers works complying with the quality standards agreed-upon in the contract, within budget and on time, what strategies, if any, does the procuring entity use to delay or avoid payment?
The procuring entity has certain financial difficulties
a. In practice, how often does the procuring entity not pay?
Very rarely (< 10% of cases)
b. If non-payment is common, how often would BidCo resort to informal payments to obtain payment?
Very rarely ( 90%)
68. Upon completion of the works, does the legal framework require BidCo to guarantee the works for a certain period of time?
Yes. Articles 35-36 of Decree No. 46/2015/ND-CP
69. If BidCo is required, what is the most common instrument of post-completion guarantee?
Bank guarantee / Letter of credit
Payment retention
70. In practice, how long after completion of the works is BidCo required to maintain the instrument that guarantees them?
12- 18 months
Delays & Overruns
71. In practice, how often are the works delivered within the original deadline?
Often (between 50-90%)
72. In practice, if delays are common, what are the main reasons for them?
Burdensome administrative processes within the procuring entity
Capacity of the procuring entity (staff/skills/budgetary constraints)
Capacity of the contractor (technical/financial/managerial/human capital constraints)
Poor planning on the procuring entity’s side (poorly designed project specifications, etc.)
Poor planning on the contractor’s side
73. In practice, how often are the works delivered within the original budget?
Occasionally (between 25-50%)
74. In practice, if cost overruns are common, what are the main reasons for them?
Market conditions (changes in input prices, fluctuations in exchange rate, etc.)
Burdensome administrative processes within the procuring entity
Capacity of the contractor (technical/financial/managerial/human capital constraints)
Poor planning on the procuring entity’s side (poorly designed project specifications, etc.)
Poor planning on the contractor’s side
Research – Criticalities of the Procurement Process
75. How often are the following strategies used by the procuring entity to circumvent public procurement rules?
Not advertise procurement opportunities long enough to minimize competition: 10-25%
Prioritize projects without sufficient motivation just to benefit a particular bidder. : 10-25%
Prioritize non-competitive tenders to restrict market entry. : 10-25%
Define technical specifications to benefit a specific bidder. : 10-25%
Irregularities during the bidding process. : 10-25%
Biased interpretation of the selection criteria.: 25-50%
Add specific obligations in the contract that were not previously incorporated in the tender documents, and by doing so impose unnecessary burdens on the contractor.:<10% of cases
Delay payments to the contractor to request other works not included in the tender documents. .:<10% of cases
Delay the certification of completion of the contract to obtain other works/goods/services not previously included in the tender documents. .:<10% of cases
Unilaterally and arbitrarily terminate the contract. .:<10% of cases
76/ How often are the following strategies used by private sector companies to circumvent public procurement rules?
Collusion between bidders (cover bidding, bid suppression, bid rotation, market allocation). .:<10% of cases
Collusion with the procuring entity, to negate market entry to other competitors: 10-25%
Submission of recklessly low bids to win the tender. 10-25%
Falsification of documents or failure to disclose essential information in the bidder's offer. 10-25%
Informally paying public officials: 50-90%
Abuse the renegotiation process to increase the price or the scope of the project without another competitive process. .: 50-90%
Delay the execution of the contract to coerce the procuring entity to award other contracts to the same company. 10-25%
Execute the contract with less quality or with different technical specifications than were submitted during the tender process. .: 50-90%
Employ subcontractors that were neither properly selected nor disclosed during the tender process. 10-25%
***
If you have any question on the above, please do not hesitate to contact Dr. Oliver Massmann under omassmann@duanemorris.com . Dr. Oliver Massmann is the General Director of Duane Morris Vietnam LLC.
Thank you very much!
Lawyer in Vietnam Dr. Oliver Massmann New Comprehensive and Progressive Agreement for the Trans-Pacific Partnership signed by Members States – WHAT IS IN FOR YOU?
Overview on the Trans Pacific Partnership Agreement (TPP) – now the Comprehensive and Progressive Agreement for the Trans-Pacific Partnership (CPTPP)
The TPP was originally known as the Trans- Pacific Strategic Economic Partnership concluded in 2006 among Singapore, New Zealand, Chile and Brunei (P-4 agreement) as a means to promote trade liberalization in the Asia- Pacific Region. As its name indicates, the original purpose of the agreement was only to address economic issues. As the number of participating countries in the P-4 agreement increased, starting with the United States in September 2008 and other countries to follow being Australia, Peru, Vietnam, Malaysia, Canada, Mexico and Japan until July 2013, the agreement is agreed to be “a comprehensive, next-generation regional agreement that liberalizes trade and investment and addresses new and traditional trade issues and 21st-century challenges” by TPP Trade ministers. In June 2015, the United States approved the trade promotion authority for President Obama. The Agreement finally becomes as it is today through tough negotiation rounds, while the last round in Atlanta in September 2015 was considered the most intensive one. The TPP was already concluded on 06 October 2015. However, in January 2017, right after President Trump took his office, the United States formally expressed its withdrawal from the agreement, leaving other 11 parties with the decision to continue the agreement without the United States or not. In November 2017, during APEC meeting in Da Nang, Vietnam, ministers from 11 countries decided to push ahead with the TPP with its new name – CPTPP with only 20 items suspended out of an around 5000-page document, mainly in the Intellectual Property chapter. On 8 March 2018, the CPTPP was finally signed in Chile. The CPTPP accounts for 495 million people representing 13.5 percent of the world total economic output – worth a total of $10 trillion.
The CPTTP will help Vietnam make good use of international cooperation opportunities, balance relationships with key markets, approach larger markets including Japan and Canada, boost import-export, reduce import deficit, and attract foreign investment. In addition, CPTTP will also help Vietnam’s economy allocate its resources more effectively, enabling active supports to the processes of restructuring, innovation and improving regulations, and improve administrative reforms.
What makes CPTPP the template for next-generations trade agreements – What commitments are beyond the WTO commitments ?
Freer trade zone
Commitments in Trade in goods
Tariff and non-tariff barriers are reduced and removed substantially across all trade in services and goods under the CPTPP. Import tariffs are reduced for 100% goods traded among member states, with more than 90% being eliminated immediately when the Agreement takes effect. The CPTPP also covers issues which have never been addressed in the WTO, including export duties, import duties for re-manufactured goods, market access for re-furbished goods, stricter regulations on import and export licensing, monopolies and goods in transit.
Lower tariff barriers from the CPTPP will give Vietnam greater access to large consumer markets in Japan, Canada and Australia. The potential positive effect on trade could be transformative, with estimates that the CPTPP will boost Vietnam’s exports by over 37% until 2025.
Commitments in Trade in services and Investment
All 11 member states give consent to a liberalized trade in this area. More sectors are opened in the CPTPP compared with the WTO, such as telecommunications, distribution and manufacturing sectors.
In addition, besides incorporating basic WTO principles (national treatment (NT), most-favored nation treatment (MFN), market access, and local presence), the CPTPP takes a negative approach, meaning that their markets are fully open to service suppliers from other CPTPP Parties, except otherwise indicated in their commitments (i.e, non-conforming measures). In order to make such reservations, the member state must prove the necessity of such preservation and negotiate with other member states. If approved, the non-conforming measures are only limited to such list, except for measures in certain sensitive sectors which are included in a separate list. Member states are only allowed to adopt policies that are better than what they commit (ratchet principle). The CPTPP also includes obligations on removal of performance requirements (i.e., no conditions on local content requirements, export conditions, use of certain technology, location of the investment project, etc.) and reasonable requirements on senior management and board of directors. Notably, the CPTPP Chapter on Investment for the first time makes it very clear and transparent concerning the MFN principle, that countries operating in multi-state regime must give foreign investors the best investment conditions of all states, regardless of the state where the investment takes place. Investors are also allowed to petition against the Government from the investment registration stage.
Textiles
Textiles are among Vietnam’s core negotiating sectors. According to suggestions by the United States, negotiations on textiles were conducted separately from negotiations on market access for other goods. To be qualified for CPTPP preferential tariff treatment, the CPTPP applies the yarn-forward principle, meaning textile products must be produced in CPTPP countries from yarn forward. However, the CPTPP includes exceptions that allow (i) certain materials to be sourced from outside CPTPP (“Short supply list”), (ii) certain manufacturing phases (for example, dying, weaving, etc.) to be conducted outside CPTPP; and (iii) one country to be able to use non-CPTPP materials in exchange for its export of certain textile goods to another country.
Government procurement
The CPTPP makes a list of government entities and agencies whose procurement of particular̉ goods and services at a particular amount must be subject to public tender. Any negotiation to expand coverage of the Government Procurement chapter, particularly in relation to state government and local government contracts, will be delayed. Parties will only initiate talks on this issue at least five years after the date of entry into force of the CPTPP.
This chapter includes NT and MFN principles, removes tender conditions favoring local tenders such as using local goods or local suppliers, conditions on technology transfer or two-way trade and investment, etc. These rules require all parties, to reform their bidding procedures and protect their own interests by disqualifying tenders with poor performance and low capacity.
Investor-State Dispute Settlement
The CPTPP aims at protecting investors and their investment in the host country by introducing requirements on non-discrimination; fair and equitable treatment; full protection and security; the prohibition of expropriation that is not for public purpose, without due process, or without compensation; the free transfer of funds related to investments; and the freedom to appoint senior management positions regardless of nationality.
For the first time investors of a party may sue the Government of the other party for its violation of investment-related commitments when the investors make investment in that party. However, please note that under the CPTPP, investors will not be able to sue the Government using ISDS clauses if there is any dispute in connection with an investment agreement. An investment agreement means a written agreement that is concluded and takes effect after the date of entry into force of the CPTPP between an authority at the central level of government of a Party and a covered investment or an investor of another Party and that creates an exchange of rights and obligations, binding on both parties under the applicable law. Investment agreement refers to an agreement in writing, negotiated and executed by both parties, whether in a single instrument or in multiple instruments. A unilateral act of an administrative or judicial authority, such as a permit, licence, authorisation, certificate, approval, etc. and an administrative or judicial consent decree or order will not be considered a written agreement.
CPTPP also includes procedures for arbitration as means of settling disputes between investors and the host state. It covers new provisions compared with existing agreements such as transparency in arbitral proceedings, disclosure of filings and arbitral awards, and participation of interested non-disputing parties to make amicus curiae submissions to a tribunal. Arbitral awards are final, binding and fully enforceable in CPTPP countries.
Application of the CPTPP and older/ existing agreements
Member states of the CPTPP acknowledge existing rights and obligations of each member under existing international agreements to which all CPTPP member states are parties (for example, the WTO Agreement, NAFTA, or bilateral agreements) or at least two member states are parties. In case there is any consistency between a provision of the CPTPP and a provision of another agreement to which at least two CPTPP member states are parties, these parties will consult with each other to reach a mutually satisfactory solution. Please note that the case where an agreement provides more favourable treatment of goods, services, investments or persons than that provided for under the CPTPP is not considered as an inconsistency.
Implementation deadline of the CPTPP
The CPTPP provides that “at least six or at least 50 percent” of the accord’s signatories must ratify for the deal to entry into force, and indicates that the threshold which applies will be “whichever is smaller.” Once such threshold is met, the CPTPP will take effect for this group 60 days after they have all notified New Zealand, the accord’s depositary.
Any signatory which ratifies the CPTPP after it comes into force will have to wait 60 days from the date when they notified their ratification for it to take effect for such signatory.
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Please do not hesitate to contact Dr. Oliver Massmann under omassmann@duanemorris.com if you have any questions or want to know more details on the above. Oliver Massmann is the General Director of Duane Morris Vietnam LLC.
VIETNAM – Legal Alert – COMPETITION LAW VIOLATIONS CAN BE A CRIME – TWO-YEAR OPERATION-SUSPENSION FOR COMPANY’S COMPETITION CRIME
Under Vietnamese jurisdiction, competition sector is generally governed by Law on Competition No. 27/2004/QH11 issued by National Assembly dated 3 December 2004 (“Competition Law”).
Nevertheless, Penal Code No. 100/2015/QH13 dated 27 November 2015, as amended and supplemented in 2017 (“Penal Code”) which has just come into effect on 1 July 2017 is also to cover competition-related crimes by creating potentially severe penalties for both individuals and institutions including monetary fines and imprisonment.
At the time of this alert, it is not purely clear when to apply administrative sanction under Competition Law and when the violation is serious enough to be deemed as a crime under Penal Code. Another query would be how to determine if a crime is conducted by an individual or by a company, given that such individual is working for the company in question. In other words, whether the penalty will impose on the individual offender or on the company for which he/she is working is still arguable.
While awaiting further guidance on how these new offences will be interpreted as well as their full implications in light of the competition scheme in Vietnam, we have outlined the basic information in this legal alert, mainly focusing on the penalties applicable to a violating company.
On the one hand, agreements in restraint of competition are addressed under Article 8 of the Competition Law as below:
(i) Agreements either directly or indirectly fixing the price of goods and services;
(ii) Agreements to share consumer markets or sources of supply of goods and services;
(iii) Agreements to restrain or control the quantity or volume of goods and services produced purchased or sold;
(iv) Agreements to restrain technical or technological developments or to restrain investment;
(v) Agreements to impose on other enterprise conditions for signing contracts for the purchase and sale of goods and services or to force other enterprise to accept obligations which are not directly related to the subject matter of the contract;
(vi) Agreements which prevent, impede or do not allow other enterprises to participate in the market or to develop business;
(vii) Agreements which exclude from the market other enterprises which are not parties to the agreement; or
(viii) Conclusion in order for one or more parties to win a tender for supply of good and services (bid-rigging).
Following to this, Article 9 of Competition Law prohibits all agreements that fall under foresaid items (vi), (vii) and (viii); whereas agreements falling under items from (i) to (v) are only prohibited where the combined market shares of the parties to the agreement is at least thirty per cent (30%), subject to certain potential exemptions under Article 10 of Competition Law.
More specifically, Article 118 of the Competition Law provides a fine of up to ten per cent (10%) of the previous year’s turnover of the offender in case of breaches under Article 9.
On the other hand, the new Penal Code now drastically alter the regime for regulations on anti-competitive agreements, especially for a legal entity being a company.
Pursuant to Article 217 of the Penal Code, a monetary fine of up to VND 3 billion (equivalent to US$ 132,000) will apply for the company that directly participate in or carry out certain acts in violation of the regulations on competition where (a) such conduct results in illegal profits of up to VND 3 billion (equivalent to US$ 132,000) or (b) losses to others of up to VND 5 billion (equivalent to US$ 220,000). The prohibited subject matters for these agreements would comprise:
• Preventing participation or development of other businesses in a market;
• Removing a non-party from a market; and
• Where the parties to the agreement have a combined market share of at least 30%:
• Price fixing, directly or indirectly;
• Allocating markets or supplies;
• Limiting or controlling volumes;
• Limiting technology development or investment; and
Imposing obligations not directly related to the subject matter of the contract.
Putting that aside, we note that the sanction for a company may increase to VND 5 billion (equivalent to US$ 220,000) or the operation suspension of up to 2 years once any of the statutory aggravating circumstances appears. Further, penalized companies, in addition to potential fines, may be prohibited to carry out certain business activities as well as to raise capital for the up-to 3-year duration.
As addressed at the very beginning, it is being expected form the law-making team that there would be clarifications on (i) whether conduct will be subject to administrative penalties under the Competition Law or to criminal prosecution under the Penal Code and (ii) the proposed scope of activity that may bring on liability for individuals conducting the prohibited agreement.
Bottom line, a company should consider thoroughly reviewing its business practices to ensure not to fall under the scope of sanctions from both Competition Law and Penal Code perspectives.
Also important, there exists a legal risk where the conduct of company’s employees is somehow attributed to the company. With a view to minimizing such risk, it is strongly recommended that the company, in its internal policies, including without limitation to the Internal Labor Regulations (“ILR”), should expressly addressed its employee’s independent and separate obligations, i.e. not in connection with those of the company in light of competition violations, assuming that such employee’s breaches are not employment-related assignments. On this basis, Company would very unlikely to bear the penal liability for what its employee does outside the contractual job description.
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If you have any question on the above, please do not hesitate to contact Dr. Oliver Massmann under omassmann@duanemorris.com. Dr. Oliver Massmann is the General Director of Duane Morris Vietnam LLC.
Thank you very much!